La colaboración entre el sector público y la iniciativa privada en la

DERECHO

Un primer bloque de estas dudas era el objetivo último que se pretendía con esta constitucionalización, hasta el punto de llegar a afirmarse que este derecho ca- recía de contenido160_{. Un debate que aún hoy sigue abierto en parte de la doctrina}161_.

Sobre las posibles respuestas a este interrogante, algunas ya se pusieron de relieve en el debate constituyente que acabamos de explicar. Después de 1978, varios auto- res han reflexionado sobre esta cuestión y han aportado nuevas perspectivas en di- ferentes direcciones: manifestación del carácter social del Estado162_{, correlato del}

159 _{TOMÁS Y VALIENTE,F., «Estudio previo», op. cit., pág. XXVIII.}

160 _{Vid. la intervención de Francisco RUBIO LLORENTE en «Panel sobre el presente …, op. cit., págs. 245-}

247. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Constitución…, op. cit., pág. 237.

161 _{De la pervivencia de este debate se hace eco Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, en su artículo «El}

marco constitucional del derecho de Fundaciones», en: AA.VV., Fundaciones: problemas actuales y re-

forma legal. Cizur Menor: Thomson-Reuters Aranzadi y Fundación María Cristina Masaveu Peterson,

2011, tomo I, págs. 189-193.

162 _{GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ,J., «Algunas acotaciones …, op. cit., págs. 113-114. HUERTA HUERTA, R. y}

HUERTA IZAR DE LA FUENTE, C., Fundaciones: régimen civil, administrativo y fiscal. Barcelona: Bosch, 1998, págs. 34 y ss.

derecho de propiedad163_{, simple manifestación de la autonomía de la voluntad}164_{, o}

un derecho íntimamente vinculado al de participación en la vida política, social, cul- tural y económica165_{. En todo caso, y como se desprende de los debates constitucio-}

nales podemos trasladar al proceso de constitucionalización del derecho de funda- ción la idea de compromiso político de los constituyentes que, según la profesora SÁNCHEZ FERRIZ inspira el proceso de incorporación de los derechos a la Carta

Magna166_{. En este sentido, es claro el compromiso de los constituyentes en romper}

con una determinada tradición jurídica y, sobre todo, en establecer garantías a la incorporación de la iniciativa privada en la consecución del interés general.

Como se ha señalado por algunos estudiosos del fenómeno de las fundacio- nes, este tipo de entidades constituyen un complemento del Estado de bienestar y una clara plataforma para la participación democrática de la ciudadanía167_{. MUÑOZ}

MACHADO ha mantenido la tesis según la cual, el artículo 34 de la Carta Magna «ga-

rantiza un instituto que permite a los ciudadanos desarrollar funciones que, en los orí- genes del constitucionalismo, las Administraciones Públicas se habían reservado de modo exclusivo, sustituyendo precisamente a establecimientos de naturaleza seme- jante del Antiguo Régimen. Se habilita así a los ciudadanos para que se involucren en tareas de relevancia pública. Puede decirse, por tanto, que la fundación es un punto de conexión entre lo particular y lo general, entre los intereses privados y los públicos»168_.

Este planteamiento abre la puerta a la superación del clásico carácter patri- monialista de las fundaciones. Carácter que, como veremos, de manera recurrente

163 _{TOMÁS Y VALIENTE,F., «Estudio previo», op. cit., pág. XXVII; DEL CAMPO ARBULO,J.A.,«Examen de las}

cuestiones …, op. cit., pág. 25; PIÑAR MAÑAS, J.L., «Entidades privadas e interés general: el papel de las

fundaciones». En: AA.VV., Anuario de Derecho de Fundaciones 2010. Madrid: Iustel-AEF, pág. 287. PÉREZ ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional. 3ª ed. Madrid: Marcial Pons, 1996, pág. 324.

164 _{RUBIO LLORENTE, F., «Panel sobre el presente y futuro …, op. cit., pág. 247.}

165 _{PIÑAR MAÑAS, J.L., «Entidades privadas …, op. cit., pág. 288. PARADA VÁZQUEZ, J.R., «Las fundaciones}

desde el Derecho Público», en Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, núm. 4, 1993, págs. 144 y ss. También, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Constitución…, op. cit., pág. 253-254.

166 _{SÁNCHEZ FERRIZ, R., «Ordenación sistemática de los derechos y libertades del Título I de la Consti-}

tución», en: AGUIAR DE LUQUE, L. (coord.), Constitución, Estado de las Autonomías y Justicia Constitucio-

nal: libro homenaje al profesor Gurmesindo Trujillo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, págs. 745-772. 167 _{RUIZ OLABUÉNAGA, J.I. (dir.), El sector no lucrativo en España: una visión reciente. Bilbao: Fundación}

BBVA, 2006, págs. 232 y 248.

168 _{MUÑOZ MACHADO, S., «El Tercer Sector: entre el Estado y el Mercado», en: MARTÍN-RETORTILLO}

BAQUER, L.; y TORNOS MAS, J. (eds.), La enseñanza del derecho administrativo; Tercer sector y fundacio-

nes; Rutas temáticas e itinerarios culturales: XIII Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Ad- ministrativo. Barcelona: CEDECS, 2002, pág. 217.

mantiene el Tribunal Constitucional al establecer un vínculo entre el derecho de fun- dación y el derecho de propiedad. Este hecho, que no podemos compartir por mor de la realidad jurídica y social, e incluso de la tramitación parlamentaria de la Cons- titución, ha permitido que algunos autores hayan llegado a afirmar que el derecho de fundación es una manifestación de la función social de la propiedad que establece la Constitución.

Sin embargo, ciertamente la provisión del interés general a través de las fun- daciones va más allá –como se verá más adelante al abordar esta cuestión–. Lo se- ñala acertadamente PIÑAR MAÑAS al considerar que las fundaciones son un instru-

mento de la sociedad civil en cuanto a mecanismo de participación169_{. Precisamente}

este rasgo ha ganado peso en la configuración en virtud de dos aspectos señalados por la doctrina, la globalización170 _{y la crisis fiscal del Estado}171_.

La misma Constitución, en su artículo 9.2 proclama la necesidad de que los ciudadanos participemos activamente en la vida política, económica, cultural y so- cial. La presencia de las fundaciones constituye un canal privilegiado de esta parti- cipación por varios motivos, que se verán a lo largo de este trabajo. Pero adelanté- moslos siquiera de modo esquemático.

1) Las fundaciones son una iniciativa privada, en virtud de la cual, un parti- cular o una persona jurídico-privada destina con carácter duradero, parte de sus re- cursos a la consecución de un fin de interés general, en coexistencia con la provisión realizada por el Estado.

2) Al crear una fundación, en un marco de libertad como es el que propugna nuestra Constitución al consagrar el derecho de fundación, el fundador interviene de hecho en la determinación del interés general por el que tiene una preferencia.

169 _{PIÑAR MAÑAS, J.L., «Tercer Sector: Sector público y fundaciones», en: MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L.;}

y TORNOS MAS, J. (eds.), La enseñanza del derecho administrativo; …, op. cit., pág. 276.

170 _{ALLI ARANGUREN, J.-C., «Las nuevas formas de la actividad administrativa. Participación, ejercicio}

privado de funciones públicas y gestión privada de servicios públicos», en Revista de estudios de la

administración local y autonómica, núm. 302, 2006, pág. 91.

171 _{JIMÉNEZ DÍAZ, A., La exención de las fundaciones y la crisis fiscal del Estado. Madrid: McGraw-Hill,}

Es decir, actúa en el ámbito público con una decisión concreta que supone dotar re- cursos para favorecer la consecución de un ámbito del interés general y no otros. Por tanto, participa en la construcción del Estado de bienestar.

3) Por último, la creación de fundaciones contribuye, como señaló SÁENZ DE

MIERA, a la consolidación del pluralismo ideológico a través de la descentralización

de las decisiones y, con ello, merman las posibilidades de consolidación de un «Es- tado prepotente» que monopolice el interés general y su satisfacción, como ocurre en los regímenes autoritarios172_{, de tal manera que contribuyen a la consolidación}

de la democracia en nuestra sociedad, una «democracia multidimensional» en pala- bras del sociólogo Salvador GINER173.

De todo ello, se deduce con claridad que la constitucionalización del derecho de fundación dista mucho de ser una mera plasmación de la función social de la pro- piedad –pues ésta ya figura en el artículo 33 y es ocioso reiterarla en el 34–, sino una plasmación del derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos y, en consecuencia, una manifestación del Estado Social y Democrático de Derecho.

4.2. CONSECUENCIAS JURÍDICAS: NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS