Consecuencias jurídicas: nuevo régimen jurídico de las fundaciones

El segundo bloque de cuestiones que se derivan de la inclusión en la Carta Magna del artículo 34 tiene connotaciones más técnicas. Y si bien en los primeros años del régimen constitucional planteó ciertas dudas, posteriormente se han clari- ficado.

Al margen del contenido material del derecho, sobre el que versa buena parte de esta investigación y que ahora no se tocará, los ejes del debate se sitúan en los

172 _{SÁENZ DE MIERA, A., «La hora de la sociedad. Reflexiones sobre la función social de las fundaciones»,}

en: Revista de Política Social, núm. 140, octubre-diciembre de 1983, pág. 64.

173 _{GINER SAN JULIÁN,S., «Lo privado público: Altruismo y politeya democrática», en: Revista de Estu-} dios Políticos, núm. 88, abril-junio 1995, pág. 17.

siguientes puntos: nivel de protección del derecho, mecanismos de desarrollo nor- mativo y, distribución competencial174_.

En cuanto a la protección del derecho constitucionalmente reconocido, su sis- tema de garantías lo sitúa el mismo constituyente en el artículo 53.1 de la Ley Fun- damental. Este consiste, sucintamente en, reserva de ley para la regulación de su ejercicio; eficacia directa y garantía del contenido esencial. Además, las leyes que regulen su ejercicio podrán ser objeto de recurso de inconstitucionalidad.

No planteó problemas la garantía de eficacia directa pues tanto la doctrina como la jurisprudencia entendieron que en este punto la virtualidad del artículo 34 se situaba en «romper con acierto y lucidez todo ese corsé absolutamente inadmisible que ha venido ahogando hasta la fecha, desde hace más de cien años, todo el Derecho de fundaciones»175_.

Respecto a la reserva legal, las primeras dudas en los años 80 sobre si cabía extender al derecho a fundar la reserva de ley orgánica ex articulo 81.1 CE, también se clarificaron con los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional176_.

Éste entendió que la reserva de ley orgánica debía aplicarse de modo restrictivo dada su potencia petrificadora del ordenamiento jurídico y, en consecuencia (STC 76/1983, de 5 de agosto) el alcance de esta reserva se limitaba a los derechos con- tenidos en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución. Con ello, la reserva de ley que en el artículo 53.1 CE se proyecta sobre el derecho de fundación tiene carácter ordinario.

174 _{Con carácter previo a la elaboración de la primera ley de fundaciones, son especialmente intere-}

santes las reflexiones sobre los efectos de la constitucionalización del derecho de fundación de los profesores García de Enterría, Muñoz Machado y Rubio Llorente (GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Constitu- ción…, op. cit., págs. 236-238; RUBIO LLORENTE, F., «Panel sobre el presente y futuro …, op. cit., págs.

244 y ss.; y MUÑOZ MACHADO, S., «Las fundaciones en la Constitución», en: DE LORENZO GARCÍA, R. y CABRA DE LUNA, M.A. (dirs.), Presente y futuro …, op. cit., págs. 21 y ss.). Con posterioridad a las leyes de fun-

daciones, y a título de ejemplo, vid. CABRA DE LUNA, M.Á., «El derecho de fundación en la Constitución»,

en CIRIEC-España. Revista de economía pública, social y cooperativa, núm. 47, 2003 (ejemplar dedi- cado a Constitución y economía social), págs. 230-236.

175 _{GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Constitución…, op. cit., pág. 243.}

176 _{Al respecto, y sobre este debate, vid. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN,M.,«La regulación de las fun-}

daciones en los Estatutos de Autonomía: visión general», en Las Fundaciones y los Estatutos de Auto-

nomía. Madrid: Centro de Fundaciones, 1979, pág. 41; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Constitución…, op. cit.,

págs. 250-251; RUBIO LLORENTE, F., «Panel sobre el presente y futuro …, op. cit., pág. 247; y MUÑOZ

MACHADO, S., «Las fundaciones en la Constitución», en: DE LORENZO GARCÍA, R. y CABRA DE LUNA, M.A. (dirs.), Presente y futuro …, op. cit., pág. 26.

Ello comporta una serie de consecuencias. La primera de ellas es que las Co- munidades Autónomas, dentro del margen competencial que tengan asumido en sus Estatutos, podrán desarrollar el derecho a fundar mediante ley de sus propias Asam- bleas. Y, de hecho, en 1982 se aprobó por el Parlamento de Cataluña la primera ley postconstitucional de fundaciones.

La segunda consecuencia es que, como afirma MUÑOZ MACHADO, esta reserva

legal es absoluta en relación con el desarrollo del derecho en sus aspectos básicos o fundamentales, de manera que aunque cabe una colaboración de la norma regla- mentaria en la regulación del derecho de fundación, no ha lugar a técnicas de desle- galización en favor del reglamento177_{. La reserva de ley, en este caso, por tanto, tiene}

un carácter material y formal.

Pero existe un tercer elemento a tener en cuenta en el sistema de protección constitucional del derecho de fundación. Este desarrollo legal no podrá desconocer el contenido esencial del derecho de fundación. De suerte que queda indisponible para el legislador una parte de la regulación. Qué sea este contenido esencial es algo que abordaremos en un apartado específico de este trabajo.

Pero hay un último aspecto de la protección del derecho de fundación que, si bien no se encuentra expresamente reconocido en el artículo 53.1 CE, sí que se des- prende del mismo artículo 34.1. Es la garantía institucional de la fundación. Lo ex- puso con claridad RUBIO LLORENTE: un instituto jurídico es «algo que solo existe en la

medida en que el derecho lo cree y lo protege […] técnicamente, el llamado derecho de Fundación, el artículo 34, si es algo es una garantía de instituto. Se garantiza el man- tenimiento en el ordenamiento de un instituto determinado que es el que se llama fun- dación»178_{. Sobre esta cuestión, también se volverá en un momento posterior.}

Como se puede percibir, la constitucionalización del derecho a fundar cons- tituye un hito en nuestra historia jurídica y, sobre todo, abre un abanico de implica- ciones jurídicas –algunas de las cuales analizaremos con detalle en este trabajo– que, sin duda, crean un estatuto de protección de las fundaciones muy resistente. Sin em- bargo, al mismo tiempo, permiten la existencia de diversos planos normativos que

177 _{MUÑOZ MACHADO, S., «Las fundaciones en la Constitución», op. cit., pág. 27.} 178 _{RUBIO LLORENTE, F., «Panel sobre el presente y futuro …, op. cit., pág. 246.}

en cierta manera contradicen uno de los objetivos de la constitucionalización, cual era la simplificación normativa del régimen jurídico de las fundaciones.

Por último hemos de referirnos a una consecuencia especialmente llamativa de la constitucionalización del derecho de fundación. El artículo 9.2 de la Carta Magna llama a los Poderes Públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participa- ción de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

El Tribunal Constitucional afirmó en su Sentencia 341/2005, de 21 de di- ciembre, que existe una habilitación al Estado para «estimular la participación de la iniciativa privada en la realización de actividades de interés general, mediante medi- das fiscales que le corresponde establecer, de conformidad con el art. 149.1.14 CE»179_.

No se trata sin embargo de una habilitación potestativa para los Poderes Pú- blicos. Ciertamente el Tribunal Constitucional ha residenciado esta habilitación en la competencia de «Hacienda General y Deuda del Estado», pero ello responde a un criterio estrictamente competencial.

Uno de los rasgos característicos del Estado Social es, precisamente, una ac- tuación positiva para hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución, que no queden en meras proclamaciones programáticas.

En el debate constituyente ya se vio que uno de los principales elementos de resistencia a la constitucionalización del derecho de fundación era que se interpre- taba que, de suyo, comportaba un régimen tributario más favorable que el régimen general. La creación de fundaciones se presentaba para estas posiciones como una vía expedita al fraude fiscal. Por el contrario, las voces que defendían la existencia de este derecho en sede constitucional alegaban precisamente la necesidad de que, en contextos de crisis como era 1978, implicar a los agentes privados en la provisión de determinados bienes de interés general. Y ello, obviamente, no debía ser objeto de sanción sino de estímulo y protección tributaria180_.

179 _{STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 2º, reiterado en la STC 98/2013, de 23 de abril, FJ 2º.} 180 _{GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Constitución, fundaciones…, op. cit., pág. 250.}

Por tanto, la constitucionalización del derecho de fundación se proyecta so- bre los Poderes Públicos, y sobre el legislador en concreto, desde dos perspectivas. Desde una perspectiva negativa, obliga a los Poderes Públicos a remover los obs- táculos que puedan impedir el ejercicio razonable del derecho. Para ello, existe un mandato expreso al legislador para que articule un régimen jurídico del derecho de fundación que no desconozca el contenido esencial y que se residencia en norma con rango de ley. Pero desde una óptica positiva, junto con la obligación de establecer un régimen jurídico determinado, la Constitución, al vincular el derecho de funda- ción a la participación de los particulares en la provisión del interés general (STC 120/2011, de 6 de julio, FJ 5º), obliga a los Poderes Públicos a incentivar positiva- mente el ejercicio del derecho. Esto, a su vez, implica el desarrollo de políticas y me- didas de fomento y estímulo, especialmente, a través de una normativa tributaria que otorgue un trato más favorable a las fundaciones.

Es sin duda, una consecuencia ineludible de la interpretación combinada de los artículo 34.1 y 9.2 de la Constitución.

Buena prueba de ello es que la primera norma estatal postconstitucional re- guladora del derecho de fundación se contenía en una ley unitaria, junto con el régi- men de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés gene- ral, la Ley 30/1994, de 24 de noviembre. De igual modo, la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, también se tramitó conjuntamente con la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades Sin Fines Lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo.