La entrevista a algunos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, integrantes de la Sala de Casación Civil, se realizó bajo las siguientes cuestionamientos: ¿En su opinión, de qué trata la teoría de la pérdida de oportunidad ?, ¿Cree usted que la teoría es un tema de incertidumbre de causa o es un tema de daño?, ¿Por qué no se ha aplicado dicha teoría en los fallos de responsabilidad civil, por parte de la Corte Suprema de Justicia?, ¿Cuáles son las implicaciones a la aplicación de dicha teoría por la Corte Suprema?, ¿Cree usted que se llegaría a la multiplicación de indemnizaciones?, ¿Cree que se llegaría a la no posibilidad de exoneración de la responsabilidad por falta de nexo causal o de daño?, y ¿Cree usted que iría en contra del derecho de defensa del demandado?.
El Magistrado Dr. Arturo Solarte Rodríguez126, señaló que la pérdida de oportunidad es un daño diferente a los daños finales, en especial, a los patrimoniales. Más que un tema de causa es un tema de certeza, dentro de la clasificación del daño, ya que este daño debe ser cierto. Dentro de los daños patrimoniales, están el daño emergente y el lucro cesante, en el primero es verificable fácilmente la cuantificación del daño, en el segundo debe tratarse de un daño en el que pueda verificarse su certeza, si realmente iba a recibir ese ingreso. El problema se encuentra en esta clasificación cuando se hace alusión al lucro cesante pasado y futuro, ya que éste está sujeto a elementos aleatorios. Por ejemplo, si un señor pierde su brazo y era artesano es fácil saber la pérdida en cuanto al pasado, pero es difícil en cuanto al futuro por ser incierta, se habla entonces de una alta probabilidad del ingreso. La pregunta es si le podemos resarcir el ingreso que nunca tuvo y la respuesta es no, pero sí se le privó de la oportunidad de aprovechar esa situación idónea.
En el caso de un caballo, que siempre ganaba la carrera y cuyo el jinete era el mejor, que perdió una carrera porque no pudo llegar por culpa de un tercero, se pregunta si se debe responder por el valor del premio, o por haberlo privado a participar. ¿Cómo se indemniza
126 Entrevista al Magistrado de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia: Arturo Solarte
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en este caso? No se indemniza el valor mayor porque no es cierto este ingreso sino que se debe mirar cuál es la probabilidad de que ese caballo hubiera ganado el premio. Entonces se hace con base en una probabilidad. En principio la pérdida de oportunidad es un daño de naturaleza patrimonial, valor porcentual del ingreso que hubiera obtenido si hubiera jugado o concursado, también lo es privar de las esperanzar. En dichos casos existe una incertidumbre en el perjuicio pero una certidumbre en la probabilidad. También se da el caso sobre la privación a la oportunidad de interrumpir el embarazo, cuando el nacimiento puede acarrear diferentes complicaciones para el nacido y para la madre. Debate que sigue abierto por el Tribunal de Derechos Humanos en Estrasburgo.
El Dr. Solarte opina que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño que se sitúa entre el daño patrimonial y extrapatrimonial: patrimonial en los casos de concurso, licitaciones, etc, y extrapatrimonial en los casos de responsabilidad médica, abortos, etc. Entonces, el juicio de probabilidad se mira dependiendo de si tiene énfasis el daño en el daño patrimonial o en el extrapatrimonial, en el primero puede sacarse un porcentaje del daño final, y en el segundo, habrá que cuantificarlo de forma diferente.
Por otro lado, el Consejo de Estado actúa como tribunal de instancia en los asuntos contenciosos de responsabilidad civil, motivo por el cual para que un tema sea tratado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, habrá que plantearlo por las partes en casación.
Adicionalmente, opina que no cree que al aplicar dicha teoría se dé una explosión de indemnizaciones, ni se vaya al extremo de que no se pueda exonerar de responsabilidad el demandado, ni va en contra de su debido proceso, pero sí cree que si se da una expansión de dicha teoría hacia el daño extrapatrimonial podría llegarse al extremo, y por ejemplo, establecer que si no se le hubieran causado lesiones, entonces decir que perdió la oportunidad de estar bien, lo cual sería llegar al absurdo, y no debe ser confundida la teoría con un tema de culpa.
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Por su parte, el Magistrado Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar127 opina que la pérdida de oportunidad es una forma de observar el perjuicio que sufre la víctima. Consiste precisamente en el daño que experimenta una persona cuando el agente dañoso le ha privado de una oportunidad, de un chance como dicen los franceses. Por ejemplo, no le advirtieron los médicos a una mujer en el embarazo que la enfermedad viral que padeció podría causar males al feto. El caso ocurrió en Francia donde es posible el aborto por decisión de la mujer en las primeras semanas de la concepción. Nació el niño con deformidades funcionales congénitas, será parapléjico y retrasado mental. No es que el silencio del médico sea la causa del problema del niño, pero no haber advertido el peligro, le hizo perder a la madre la oportunidad de decidir si lo tenía o no lo tenía. El daño no es el mal que tiene el niño, sino haber privado a su madre de la oportunidad de decidir.
Cree que la pérdida de oportunidad es un problema de daño, una forma de ver el perjuicio que ha experimentado la víctima al haber perdido la oportunidad de tomar una decisión, no un tema de causa.
Consideró que la Corte está entrando en una nueva etapa para ver el daño indemnizable, de manera más abierta. “Por ejemplo, ya hay fallos sobre el daño a la vida en relación. En su opinión ya hay una sentencia, en la que se condena la Clínica Cardiovascular de Medellín y a Su salud. Allí llegó un paciente con problemas cardiacos serios, necesitaba un aparato y la clínica decía que la E.P.S no lo había ordenado o autorizado, hubo que poner tutela y en todas esas, se murió el paciente. Se defendieron señalando que de todas maneras se iba a morir, que su enfermedad era mortal. La Corte contesta que le negaron una posibilidad, lo que hubiera pasado con el tratamiento. Aunque no lo dice expresamente, en el fondo se le negó el chance de saber qué hubiera pasado de haberle puesto el aparato
127 Entrevista al Magistrado de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia: Jaime Alberto
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oportunamente. El daño no es la muerte en sí, sino la pérdida de la posibilidad del tratamiento.”
No le ve ningún problema a su aplicación, si el perjuicio debe ser reparado según el Código Civil. Esta es una manera de ver un perjuicio especial luego, es perfectamente aplicable la teoría al sistema colombiano de responsabilidad civil.
Señala que la responsabilidad civil busca un equilibrio en la vida social y a lo mejor, indemnizando este perjuicio específico, se aleccione a los profesionales y empresarios en ser más exigentes y estrictos en sus opiniones y asesorías. Puede haber más reclamos pero eso está bien.
Cree que en muchos casos es difícil tasar ese perjuicio. Cuál es el valor de no haberle dicho a la mujer que su enfermedad habría podido dañar al feto, pero es un problema de prueba. Y no se afecta el derecho de defensa del demandado.
Finalmente, el Magistrado Dr. William Namén Vargas128 expresó que la pérdida de oportunidad es un tema de daño, el cual debe ser cierto y futuro y por ende es susceptible de ser indemnizado, es la frustración de una expectativa legítima, seria y fundada, que de no acontecer el evento dañino tendría la posibilidad de realizarse. No es un tema de causa, porque para que el daño sea indemnizable debe existir una relación causal, entre esta y la conducta que lo origina, la pérdida de oportunidad no es un problema de ausencia de causalidad o ruptura del nexo causal, porque para que sea indemnizado necesariamente debe existir. La pérdida de oportunidad debe ser cierta. Esto es como la consolidación futura de la expectativa, de su realización, por esto las expectativas que no son ciertas sino simplemente contingentes no pueden centrarse en la noción de pérdida de oportunidad. Por
128Entrevista al Magistrado de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia: William Namén
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ejemplo, si estoy en conversaciones preliminares y estas se rompen intempestiva e injustificadamente por una de las partes o candidatos y en el curso de las mismas he dejado de considerar verbigracia la obtención de un predio aledaño, confiando en la celebración del contrato con el otro candidato aparte, y el inmueble es enajenado a un tercero, tal pérdida de oportunidad debe ser indemnizada.
No ha llegado el tema de la pérdida de oportunidad a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, porque no ha llegado un caso con caracteres claros y evidentes, y porque existe una gran exigencia en la certidumbre en el tema de daño. Aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad acarrearía los mismos riesgos que cualquier otro tema. Cada caso debe ser examinado de manera precisa. Y no habría violación al debido proceso del demandado, ya que en relación con los hechos y las pretensiones respecto de la pérdida de oportunidad, tendría derecho a ejercer su defensa en las instancias normales y en casación.
Coinciden los tres magistrados entrevistados en que la pérdida de oportunidad es un tema de daño, daño que no debe confundirse con el lucro cesante futuro, pero que sí es un daño futuro, el cual debe ser cierto de alguna forma. La forma de determinar la indemnización a dicho daño está por verse, ya que estamos a la espera que algún caso que llegue a esta instancia mayor, para que la Corte Suprema pueda pronunciarse sobre ella. También es evidente que la Corte Suprema por medio de sus magistrados conoce del tema y han señalado cual sería su perfil, sería posible entonces aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad al ordenamiento de responsabilidad civil en Colombia. Es evidente que la Corte seguirá con sus parámetros para proporcionar un debido proceso a las partes.
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Conclusión
Visto lo anterior cabe anotar, por último, que la globalización ha hecho no solo que las distancias sean más cortas sino también que el derecho se globalice, las tendencias internacionales centradas a indemnizar o reparar a las víctimas de diferentes tipos de daños, nos lleva hoy a que teorías como la pérdida de oportunidad sean tenidas en cuenta por los jueces al momentos de fallar o tomar una decisión sobre un caso.
Como se pudo evidenciar, España y Colombia manejan un sistema jurídico en materia de responsabilidad civil similar, aunque otras materias del Derecho civil sean incomparables, sus Tribunales y Cortes ostentan problemas similares al momento de aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad. Sabemos ahora que, la doctrina y alguna jurisprudencia Española tienen la tendencia a aplicar la teoría desde el punto de vista de la incertidumbre causal, a diferencia de la predisposición Colombiana la cual señala que la pérdida de oportunidad es más una cuestión de daño. Algunos magistrados Colombianos de la Honorable Corte Suprema de Justicia señalan que se trata de un tipo de daño que se encuentra entre el daño patrimonial y extrapatrimonial, dependiendo del caso, es decir existe una nueva categorización del daño.
Esto tiene que ver con los avances técnicos para llegar a una justa indemnización. Para nuestra Corte Suprema no se trata de una incertidumbre del nexo causal porque como lo han señalado siempre debe existir dicho nexo, por lo tanto hablamos de daño. No se abre un debate en torno a un tema de “todo o nada” por no existir una causa, sino más bien a un daño diferente al daño final, un daño que debe ser indemnizado teniendo en cuenta la probabilidad del hecho que no aconteció o que aconteció por culpa del otro, y la pérdida de ese oportunidad o expectativa frustrada.
Sabemos que nuestra Corte Suprema está capacitada y lista para aplicar dicha teoría, teniendo en cuenta las estrictas normas sobre la certeza del daño y que daría cumplimiento a la plenitud de las formas propias de cada juicio, dentro de la que se halla el debido
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proceso de las partes, teniendo en cuenta los hechos de cada caso y la justa indemnización del daño, si a ello hubiere lugar. Cabe ahora esperar que sea sometido un caso a la Corte para analizar si toda la Corporación está en la misma línea señalada en este documento. Desde mi punto de vista, pensaría que la teoría de la pérdida de oportunidad apunta más hacia una nueva clasificación del daño, el cual estaría de forma hibrida, si así quisiera decirse, entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, o entre el daño material y el moral. Ya que aunque se inicia la discusión sobre la aplicación de la misma desde la dificultad en la causalidad o nexo causal, creo que para su aplicación práctica es más acorde la tendencia a ser un tema de daño.
Lo anterior nos lleva a pensar en la necesidad de establecerse unos parámetros generales y claros para indicar como se debe hacer una justa indemnización, como debe indemnizarse cada caso, bajo qué criterios o modalidades. Los estándares ayudarían a solucionar el problema que hoy enfrentan diversos tribunales en el mundo, y es como indemnizar a las víctimas en los diferentes campos, ya sea responsabilidad civil, penal o internacional. Dejo entonces la puerta abierta para la realización de estos estándares de indemnización y reparación integral.
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Laudo arbitral de 23 de junio 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INFORMACIÓN Y TECNOLOGÍA S.A. CONTRA LA EMPRESA NACIONAL DE