La Teoría de la pérdida de oportunidad en Colombia, un tema de incertidumbre en la causa o en el Daño

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Elvira del Pilar Ibáñez Mosquera

Tesis

Director: Ricardo Vélez Ochoa Catedratico en Responsabilidad Civil De la Pontificia Universidad Javeriana

Pontificia Universidad Javeriana Ciencia Juridica

Derecho Privado Bogotá

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i. La Responsabilidad civil en el Derecho Colombiano______________________3

a. GENERALIDADES Y CONTEXTO E HISTORIA DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL Responsabilidad contractual y extracontractual en Colombia b. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

i. Daño ii. Culpa

iii. Nexo Causal

2. La Responsabilidad civil en el Derecho Español 35 Contexto del Derecho Civil en España

a. GENERALIDADES Y CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL

Acumulación entre dos tipos de Responsabilidades: contractual y extracontractual

b. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

i. Daño ii. Culpa

iii. Nexo Causal

3. Teoría de la Pérdida de oportunidad 47 Conceptualización y Teoría

3.1Etimología de la pérdida de oportunidad y remedio al desequilibrio en el conocimiento de la causa

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4.1Análisis jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en España 4.2Análisis jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en Colombia

5. Críticas y viabilidad de la aplicación de la teoría en Colombia por la Corte Suprema de Justicia 86

Conclusión 91

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Pilar Ibáñez Mosquera Página

Introducción

La responsabilidad civil es un tema de gran importancia tanto para el individuo como para la sociedad, pues atañe a las consecuencias de nuestros actos y, por lo tanto, en él se encierran diferentes reglas de conducta que se deben tener en cuenta. Dentro de los elementos de la responsabilidad civil o, mejor, que dan lugar al surgimiento de la responsabilidad civil encontramos: una conducta, un nexo causal y un daño, elementos todos ellos que se han ido perfilando por la doctrina, la jurisprudencia, e incluso por la legislación, en la permanente evolución del derecho, a través de diferentes teorías que hacen relación a los elementos de la responsabilidad civil. Es, precisamente, una de ellas la que desarrollaremos como tema central de este documento: “la pérdida de oportunidad”. La pérdida de oportunidad está concebida como la frustración de una ganancia o expectativa de ganar u obtener algún beneficio o ventaja. Dicha teoría se ha aplicado por diferentes Estados, pero no se ha llegado a una decisión clara sobre si se trata de un tema de incertidumbre de causa o un tema de daño. Dentro de este trabajo serán dos los elementos de la responsabilidad civil en los que se planteará la teoría de la pérdida de oportunidad. Por tal razón, se realizará una breve reseña sobre los elementos de la responsabilidad civil, se señalará en qué consiste la teoría de la pérdida de oportunidad, y se explicará cómo es ella aplicada en la práctica.

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i. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO COLOMBIANO

a. GENERALIDADES Y CONTEXTO E HISTORIA DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL

Para contextualizar el tema de la Responsabilidad Civil, es necesario hacer referencia al concepto de persona jurídicamente hablando. “Al describirlas grandes corrientes del pensamiento que en nuestra era han respondido a la pregunta de ¿quién es persona? Escribió el maestro Mario de la Cueva: “En los debates históricos de todos los tiempos han estado constantemente presentes dos tendencias, que podrían subsumirse en dos fórmulas: la doctrina de la persona como esencia y de su consecuente libertad ante el derecho y el Estado, y la tesis de la persona como una categoría jurídica…”. Siguiendo los pasos del jurista mexicano podemos caracterizar cada una de esas tendencias. La primera, de la cual son tributarias la patrística, la escolástica, la filosófica de la ilustración y la ética kantiana, afirma que todo hombre es persona y, como tal, sujeto originario del derecho. La segunda, llevada por Hans Kelsen a extremo sobrecogedores, sostiene que ciertos hombres, a semejanza de los animales, carecen de personalidad, porque ésta condición atribuida y no consustancial. (…) Pero, a diferencia de lo que ocurría con los juristas romanos y con los filósofos positivistas, para el derecho internacional de los derechos humanos hombre y persona son una sola y misma realidad. Cada uno de los integrantes de la humanidad es, en razón de su dignidad intrínseca, el fundamento y el fin del derecho, porque quien habla de persona habla de un ser que por exigencia de su propia naturaleza es titular de derechos, destinatarios de deberes jurídicos, sujeto responsable y centro de una esfera jurídica que necesariamente le pertenece. En otros términos, toda persona es sujeto de derechos: “esto es, titular de cosas suyas que por otros son algo debido”. Toda persona, desde el momento mismo de su aparición en el mundo, tiene una dimensión jurídica, una juridicidad por la cual sustenta atributos y títulos que le son propios”.1

Por lo tanto, la persona para el Derecho, es aquel ente que puede contraer derechos y adquirir obligaciones en la relación con otras personas. Un ejemplo nos muestra la novela

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de Daniel Defoe, “Robinson Crusoe”, un náufrago inglés que pasa veintiocho años en una isla remota y deshabitada, conoce a un personaje llamado Viernes con el cual se introduce a la historia el comercio entre los individuos y la necesitad de establecer reglas de convivencia, es en este momento donde ponemos hablar del concepto de persona desde el punto de vista jurídico, en cuanto el derecho para algunos es el orden normativo o institucional de los seres humanos en una sociedad.

Dentro de las diversas relaciones de los individuos o personas encontramos normas o reglas de conducta, deberes, derechos y obligaciones. Y es allí, donde encontramos una obligación que, para los fines de este trabajo es de vital importancia, el “no hacer daño a otro” so pena de acarrear consecuencias. “La necesidad de conservar el equilibrio estable de los derechos y de los intereses de las personas en su vida de comunidad, ha sido considerada como la finalidad propia de la responsabilidad civil. Su auge actual no es más que la respuesta o la reacción del ordenamiento jurídico a la inseguridad material existente, inseguridad que se inicia, sin duda alguna, con la revolución industrial que se fraguó a mediados del siglo XIX, y que trajo como naturales secuelas grandes convulsiones en la vida social por la aparición de nuevos inventos y una mayor intensidad en las relaciones humanas que, desde luego, desembocaron en un aumento de las situaciones riesgosas capaces de producir acontecimientos dañosos de distintas proporciones y distinta naturaleza. En ese sentido es válido afirmar que la evolución de toda institución jurídica no es más que la búsqueda permanente de un ideal de convivencia social que permite eliminar las contradicciones que resultan de las relaciones humanas, ideal de convivencia que debe reflejar además la idea del hombre concreto con todas sus implicaciones existenciales inmerso en un tiempo y en un espacio determinados.”2

Se ha señalado que la responsabilidad civil es la obligación de reparar el daño antijurídico que una persona le causa a otra. Si la responsabilidad civil supone un elemento culposo,

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hablaremos de responsabilidad civil subjetiva, de lo contrario será objetiva. Mencionaba Josserand que “en la responsabilidad civil ha existido una constante que como en un movimiento de vaivén gravita alrededor de las nociones de culpa y de riesgo. En términos generales dicho autor afirma que si se toma como criterio el primero de los conceptos mencionados, la responsabilidad es subjetiva al paso que si fuere lo segundo la responsabilidad es objetiva.”3 Y señalaba que la noción de responsabilidad objetiva venía del antiguo derecho romano “la responsabilidad era objetiva; quedaba comprometida independientemente de toda idea de culpa; se presentaba como una relación de la víctima contra la causa aparente del daño; de la misma manera que un niño se vuelve contra el objeto que lo ha herido, así el hombre de poca cultura exige reparación de todo atentado a su persona o a los suyos; vuelve golpe por golpe, sin preocuparse de la cuestión de imputabilidad y por más que tenga que habérselas con un niño, un animal o un objeto inanimado…” 4

A medida que las civilizaciones fueron avanzando el concepto de responsabilidad civil pasó de ser objetiva a una subjetiva. “Esta modificación en la aplicación e interpretación de la ley Aquilia, de una responsabilidad objetiva a una subjetiva es analizada así por Peirano Facio: “¿Cuándo se produjo este cambio? Dejando de lado las doctrinas que afirman que la culpa siempre actuó en el ámbito de la ley Aquilia, parece que la verdadera irrupción del concepto de culpa aflora en el derecho clásico junto a la noción de culpa alora en el derecho clásico junto a la noción de uso abusivo del derecho.””5 Más adelante se toma la culpa como un fundamento de reparación, “puesto que se ha actuado con culpa, todo daño debe ser reparado.”6

Seguidamente, Domat postula que “Todas las pérdidas y todos los daños que pueden ocurrir por el hecho de una persona, sea imprudente, ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por aquel que ha

3_{Ibidem. Pg 22.}

4_{JOSSERAND Luis. Teoría de las Obligaciones. Derecho Civil T II VOL I. Edi Bosh y Cía, Buenos Aires, 1950. Pagina} 295.

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dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo, aun cuando no hubiera tenido la intención de dañar.”7 Dominó entonces el concepto de culpa en las instituciones de responsabilidad civil en el código de Napoleón, pero este se tomaba como un concepto psicológico. Pero esto trajo algunas complicaciones con el despertar de la Revolución Industrial, por lo que fue importante que la carga de la prueba estuviera en cabeza de quien tenía interés en accionar. Razón por la cual, “Frente al criterio psicológico de la culpa, entonces, se alzó la teoría de responsabilidad objetiva o teoría del riesgo, una de sus vertientes que simplemente prescinde del problema de la imputabilidad subjetiva para establecer que la obligación indemnizatoria surge cuando se produce un daño y éste puede ser reconducido materialmente a un sujeto de derecho sin más consideraciones.”8

“A pesar de tales expresiones, no puede ser considerada la teoría del riesgo como un retroceso. No hay comparación entre los tiempos de la ley Aquilia y las circunstancias propias de la revolución industrial. El principio de neminen leadere (no causar daño a otro) es una regla de derecho, un principio general, y como todo principio constituye una verdad jurídica universal que no puede ser vivida en un estado de pureza originaria. De acuerdo con Legaz, los principios generales “no pueden ser contemplados en su pura desnudez formal, sino siempre integrados en concepciones filosóficas y políticas de donde reciben su sentido concreto”. En consecuencia, el principio de responsabilidad siempre históricamente ha estado socialmente condicionado, ha tenido que responder a las incitaciones de la realidad social en que está inserto, determinado por el curso de la economía y por las relaciones de poder de toda índole.”9 Se cree que la teoría del riesgo no fue justa para el ordenamiento jurídico, por lo cual se hace una apreciación de la responsabilidad civil en abstracto. Se analiza entonces el acto culposo separadamente del agente, es decir que se compara con una situación en la que hubiera actuado un hombre prudente.

7_{Ibidem. Pg 24. “En Mazeaud, Henri y Tunc, André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y} contractual. T. I, vol I. EJEA, Buenos Aires, 1977,” pág. 52.

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Es de esta forma como se llega al análisis que hoy se hace de la responsabilidad civil, teniendo en cuenta tres elementos: el acto o conducta, el daño y el nexo de causalidad, los cuales serán explicados por separado más adelante. Y a ello debemos adicionarle la antijuridicidad de la conducta.

En el ordenamiento jurídico Colombiano encontramos que la antijuridicidad como fundamento de la Responsabilidad civil se desprende de una obligación, “podemos definir antijuridicidad (el ser contrario a derecho) como el menoscabo (en determinadas circunstancias, la simple amenaza) de intereses reconocidos en derecho (bienes jurídicos) por medio de actos contrarios a un mandato o a una prohibición.”10 El Código Civil en su artículo 149411 señala como fuentes de las obligaciones el contrato, cuasicontrato, hechos ilícitos y la ley. De lo cual se derivan unas obligaciones contractuales y otras extracontractuales, las cuales en momento de incumplimiento se deriva una responsabilidad de las partes.

Responsabilidad contractual y extracontractual en Colombia

La génesis de una y otra Responsabilidad es diferente: la contractual nace como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico singular y concreto, emergente de una relación jurídica determinada, mientras que la responsabilidad civil extracontractual surge o nace con independencia de un vínculo jurídico previo.12 “Tampoco puede desconocerse, qué duda cabe, alguna tendencia doctrinaria que busca, con diversos fundamentos, unificar ambos tipos de responsabilidad, movimiento que, como tantos otros en esta materia, no son novedosos, y que con matices, siempre están presentes en esta institución, al punto que bien puede decirse, por este aspecto, que no hay nada nuevo bajo

10_{Ibidem. Pg 44-45.}

11_{Art 1494 CC. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los} contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”

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el sol.”13 Pero para el código civil y otros autores se trata de dos responsabilidades diferentes, motivo por el cual se deben regular por separado.

En Colombia se hace esta separación en títulos distintos, en el título XII la Responsabilidad Contractual y en el título XXXIV la responsabilidad extracontractual.

Normas del Código Civil (CC) que pertenecen a la primera: el art. 1604 el cual hace alusión a la responsabilidad del deudor, refiriéndose a la división tripartita de culpas, el art. 1605 sobre el contenido de la obligación de dar, art. 1606 sobre la conservación de la cosa, art. 1607 sobre el riesgo del cuerpo cierto, art. 1608 sobre la mora del deudor, art. 1609 excepción de contrato no cumplido, art. 1610 sobre la mora en obligaciones de hacer, art. 1612 sobre la obligación de no hacer, art. 1615 desde cuándo se deben los perjuicios, art. 1616 extensión de los perjuicios, y el art. 1617 perjuicios por mora en obligaciones dinerarias. 14

En cuanto a las normas que establecen lo referente a la responsabilidad extracontractual en el Código Civil encontramos: el art. 2341 Responsabilidad extracontractual, art. 2342 sobre los beneficiarios de la indemnización, art. 2345 sobre la responsabilidad civil del ebrio, art. 2346 daño por demente o impúber, art. 2347responsabilidad por hecho ajeno, art. 2348 responsabilidad de los padres respecto de actos de los hijos, art. 2349 daños causados por criados o sirvientes, art. 2350 responsabilidad por daños ocasionados por ruina de edificio, art. 2352 reembolso de lo pagado por daño ocasionado por subordinado, art. 2353 daños causados por animal domestico, art 2354 responsabilidad por daños causados por animal fiero, art. 2355 responsabilidad por daños causado por cosa que cae de edificio, y art. 2356 responsabilidad en actividades peligrosas.15

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Diferencias entre los dos tipos de responsabilidades:

Encontramos diversas diferencias entre ambas responsabilidades:

i) En cuanto a su Estructura; como se señaló anteriormente, el Código Civil regula los dos tipos de responsabilidad en títulos separados. La responsabilidad extracontractual surge con independencia de vínculo jurídico preexistente, a diferencia de la contractual, donde debe existir vínculo anterior, no necesariamente un contrato.

Un mismo hecho no puede considerarse al mismo tiempo como contractual y extracontractual, pero existen excepciones, a las cuales nos referiremos más adelante. La Corte Suprema ha diferenciado en sus sentencias estos dos tipos de responsabilidades: “la culpa Contractual se distingue de la Extracontractual, principalmente, en cuanto la primera presupone la existencia de una relación jurídica anterior entre el acreedor y el deudor, en tanto que en la segunda, la obligación se establece u origina en el hecho causa, imputado a una persona, para que responda del daño injusto ocasionado a otra, por actos o por omisiones, con dolo o por simple imprevisión o negligencia; en consecuencia, un mismo hecho no puede considerarse, al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto, como culpa Contractual y Extracontractual.”16

ii) En cuanto a la Función de la acción reparatoria, en la responsabilidad contractual el resarcimiento tiene un efecto derivado de la prestación inicial, ya que se origina en el vínculo pre existente, mientras que la extracontractual tiene una función primaria, es originaria porque no hay un vínculo jurídico preexistente. “Por consiguiente, la reparación del daño contractual está fijado por un interés jurídico determinado por la expectativa crediticia fallida. Al paso que el interés jurídico lesionado de naturaleza Extracontractual, está dado por la lesión genérica del postulado alterum non laedere, contenido en el deber de respeto hacia el otro.”17

16_{Sentencia Corte Suprema de Justicia. 29 marzo de 1962. GJ #2253-2254 tomo XCVIII Pg 738}

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iii) En cuanto a la constitución en mora, de conformidad con el art. 1615 CC, “en relación con las obligaciones de dar y hacer, nace desde que el deudor se constituye en mora de cumplir. Si se trata de obligación de no hacer, desde el momento de la contravención. En lo que corresponde a la Extracontractual, la reparación, dado su carácter originario, se inicia a partir de la ocurrencia del acontecimiento dañoso. No es más, en este evento, que la consecuencia de no existir un vínculo jurídico previo entre las partes, relación que sólo surge por la violación del deber genérico de no causar daño a otro.”18

iv) La carga de la prueba de la culpa del responsable, tiene que ver con el tema de presunciones. El art. 1604 CC establece las clases de culpa, allí se establece por qué paga el deudor. En materia extracontractual se señalan tres sistemas: por hecho propio, por el hecho de otro, y por el hecho de las cosas. En el primero, existe una culpa probada razón por la cual la carga de la prueba corresponde al demandante, en tanto que en las dos últimas existe un sistema de culpa presunta, por lo cual la carga de la prueba corresponde al demandado quien debe desvirtuar la presunción. Cabe añadir que en la responsabilidad contractual se han establecido obligaciones de medio y de resultado dependiendo de la relación que se ostente. Así, en la obligación de medio se debe probar la culpa, sistema de culpa probada, y en la obligación de resultado se presume la culpa, presunción que debe ser entonces desvirtuada.19

El tema de la carga de la prueba se encuentra en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil el cual establece que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de la normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha denominado “la carga dinámica de la prueba”, en aquellos casos en los cuales puede pasar a ser de otro dicha carga por las circunstancias del caso, “por no ser la responsabilidad civil del médico extraña al régimen general de la responsabilidad, respecto de ella debe operar el principio de la carga de la

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prueba contenida en el artículo 177 de Código de Procedimiento Civil, lo que significa que en algunos eventos la prueba opera en un sentido dinámica”20.

v) En cuanto a los grados de la Culpa, ya se había dicho, el art. 1604 señala la división tripartita de culpas referida a la responsabilidad contractual: grave, leve y levísima, a diferencia de la responsabilidad civil extracontractual en que cualquier culpa da lugar a responsabilidad de la persona.

vi) En cuanto a la extensión de los perjuicios el art. 1616 CC da la estructura en el tema de daños, establece hasta dónde el deudor está obligado a responder y determina que, para todos los efectos legales, el dolo se asimila a la culpa grave. Cuando los perjuicios se previeron o pudieron preverse al momento del contrato entonces se habla de perjuicios directos. En los casos en que se comprueba el dolo se deben pagar todos los perjuicios, incluidos los imprevisibles. Los perjuicios consecuenciales son indirectos, motivo por el cual no se indemnizan. Por el contrario, en la responsabilidad extracontractual si se dan los elementos de la responsabilidad se indemniza, no existe distinción.

vii) La imputación de responsabilidad es un tema de capacidad. La capacidad es la regla general, la excepción en materia extracontractual se encuentra en el Art. 2346, los menores de 10 años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa, “pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudiera imputárseles negligencia”21 y no se considera responsabilidad por hecho propio sino por el hecho de otro, de manera que tiene entonces que probarse la culpa presunta; sin embargo, en este caso hay culpa probada por tratarse de una excepción, se invierte entonces la carga de la prueba.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez. ENERO 30 DE 2001. Ref. Expediente No. 5507. Demandante: EDUARDO AFANADOR SALOMÓN y OTRAS.

Demandado: JOSÉ ANTONIO RIVAS CORREA.

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“Tanto la responsabilidad contractual como extracontractual, la culpa unas veces se presume y en otras corresponde al demandante probarla. En materia contractual, la culpa se presume, por ejemplo, cuando la cosa debida en poder del deudor, según lo prescribe el artículo 1730 del Código Civil. De su lado, una de las presunciones de culpa en materia extracontractual la encontramos en la responsabilidad por el hecho de un tercero, según se desprende del artículo 2347 del Código Civil, norma según la cual, una vez probado el hecho ilícito por parte del directamente responsable, la ley presume que fue por culpa del civilmente responsable por lo que el causante del daño se comportó en forma indebida. En estos dos casos estamos ante auténticas presunciones de culpa, pues el simple hecho del daño permite ignorar completamente el análisis de la conducta del responsable. Es a éste a quien corresponde demostrar diligencia y cuidado”22

viii) Por último, en cuanto a la Competencia, en materia contractual el art. 23 del Código de Procedimiento Civil establece que la regla general de competencia está dada por el domicilio del demandado, pero además se puede adelantar el proceso correspondiente en el lugar en donde deben cumplirse las obligaciones. En la responsabilidad extracontractual, será competente el juez del domicilio del demando o el lugar donde aconteció el hecho.23

Ámbito de aplicación de hechos controvertidos: Existen algunos hechos que han sido debatidos sobre su encuadramiento en la responsabilidad contractual o extracontractual. En relación con las obligaciones legales y cuasi contractuales encontramos lo siguiente:

Las obligaciones de los padres para con los hijos. ¿Qué pasa si el padre no administra adecuadamente los bienes de los hijos? Los art. 298 y 299 del Código Civil establecen que los padres son responsables por las disminuciones en el patrimonio del hijo, respondiendo hasta por culpa leve, entonces se dice que es contractual. Lo mismo ocurre con los tutores y

22 _{TAMAYO Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad civil. Tomo I. Edi legis, Colombia, 2007. Pg.}

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curadores; Art. 481 C.C. El cuasicontrato, en donde se presentan hechos voluntarios, lícitos, que surgen con independencia de la voluntad de las partes, como es el caso del pago de lo no debido. En cuanto hace a la agencia oficiosa, el art. 2306 C.C. habla sobre la mala administración por 'dolo o culpa grave y culpa leve', por manera que se aplica el régimen de la responsabilidad contractual.24

Los tratos preliminares del contrato también son objeto de debate. El contrato tiene tres etapas, las tratativas o etapa precontractual, la celebración del contrato y la ejecución del mismo. Sobre la etapa precontractual el Código Civil no contiene norma alguna, empero, en el Código de Comercio se señala, en su art. 863, que las partes deben actuar de buena fe exenta de culpa so pena de indemnización, pues habría en esta etapa un daño al interés negativo o a la confianza legítima.

La Corte ha sostenido que por ser una etapa previa y no haber contrato, se trata de una responsabilidad extracontractual. “A propósito de la responsabilidad precontractual la doctrina ha concluido que los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato. De otra parte, también ha considerado la doctrina, que durante el decurso mismo de tales actos, tratos o conversaciones las partes contratantes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella. Por consiguiente, se ha admitido por la aludida fuente, que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in

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contrahendo) puede dar a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose.”25 Sin embargo, el enfoque de algunos doctrinantes, entre ellos, Santos Ballesteros, es diferente, pues consideran que la responsabilidad extracontractual se rige por deberes genéricos y en el caso señalado habría un deber específico en razón del contrato. La consecuencia de adoptar esta tesis, es decir la de Santos Ballesteros, es que pueden ser pedidos perjuicios previsibles, o imprevisibles por dolo.26

Ahora bien, cabe señalar que sí es posible que un daño que afecta a un mismo sujeto, producido por un hecho que tiene origen en un incumplimiento de carácter contractual origine responsabilidad extracontractual. Sobre este punto se han presentado distintas posiciones: i) se ha sostenido que se debe rechazar la posición de una posibilidad de acción híbrida.27 ii) “Para otra posición, la coexistencia de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual no influye sobre la existencia independiente de cada una, pero al satisfacerse una se extingue la otra por tener el mismo interés. Es la alternativa de la opción.”28 iii) La última trata sobre la posibilidad de concurrencia, ya que es posible la concurrencia de pretensiones.29

La jurisprudencia colombiana ha señalado que la víctima escogerá el sistema de responsabilidad que le corresponda al caso o interés, pero no es una alternativa. Lo que no significa que en muchos eventos un mismo hecho pueda generar las dos, ya que se trata de distintos daños, no hay nada que impida las mismas acciones. En una sentencia del año de 1987 en que la señora Blanca Esther de Muñoz demanda a Autobuses Unidos del Sur S.A. por la muerte de su esposo, y en la que pretendía acumular las acciones, la alta corporación estableció que como en este caso fue el difunto el que celebró el contrato de transporte,

25_{Sentencia Corte Suprema de Justicia. 28 Junio de 1989. Magistrado Ponente: Rafael Romero Sierra.}

26_{SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pg. 227-233.} 27_{Sentencia Corte Suprema de Justicia. 25 de noviembre de 1938. GJ Tomo 47. Pg 411.}

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cabría la acción por responsabilidad contractual, mientras que para los hijos y la esposa cabría la acción de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, es importante resaltar que en materia de trasporte el Código de Comercio ha señalado en su art. 1006 que no es posible acumular las acciones.30

En la sentencia del 18 de octubre de 2005 de la Corte Suprema Justicia, se ha abierto la puerta para que dentro de un mismo proceso se adelanten las dos acciones bajo los dos tipos de responsabilidades, pero teniendo en cuenta las reglas de acumulación de pretensiones. “Como diáfanamente se advierte, la demandante reclama, de un lado, para la sucesión de Cárdenas Lalinde (iure hereditatis), la indemnización del perjuicio moral que su esposo padeció al verse postrado e impedido por causa del accidente, así como los sufrimientos y dolores que lo acongojaron hasta su fallecimiento, y de otro, para sí (iure proprio), el perjuicio que personalmente sufrió por causa del fallecimiento de aquél. Y no advierte la Corte, hay que decirlo sin ambages, que esa acumulación de pretensiones violente las reglas procesales que regulan la materia y, mucho menos, las sustanciales que gobiernan la responsabilidad civil. No estas últimas porque si bien los hechos que soportan ambas reclamaciones fueron los mismos, los daños no lo son; la demandante está cobrando dos perjuicios distintos mediante sendas “acciones” de las cuales es titular; tampoco ha confundido el objeto de cada pretensión, toda vez que contractualmente está cobrando el perjuicio sufrido por su causante y extracontractualmente el personal. Por lo demás, no se advierte que en asuntos como el de esta especie exista norma que impida esa modalidad de acumulación de pretensiones ni ella repulsa las prescripciones del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil que regulan la materia.”31

30_{Sentencia Corte Suprema de Justicia. 1 octubre de 1987. Magistrado Ponente: Héctor Gómez Uribe.}

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b. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Los elementos de la responsabilidad civil son tres 1. Que exista un daño

2. Que ese daño sea imputable a un sujeto, culpa 3. Que exista una relación de causalidad.

1. DAÑO

El daño se ha definido como el menoscabo o alteración de una situación favorable, o deterioro a consecuencia de un evento determinado en sus bienes o propiedad o patrimonio.

Se debe hacer una comparación siempre que se habla de daño, entre como se encontraba antes y ahora el bien jurídicamente protegido, la persona, patrimonio, la cosa, etc. Además cuando se habla de daño éste debe ser jurídicamente relevante y protegido. El daño debe ser entonces: cierto, es decir, real y efectivo y no meramente hipotético o eventual, y además, debe ser un daño que exista actualmente, es decir, presente o que se espera que exista.

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formulado de vieja data, tenga dicho esta Corporación que “…tratándose de estimar perjuicios que pueden llamarse morales, por no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado, se presenta el escollo de la indeterminación de la cuantía por falta de unidad de medida para su apreciación; pero ello no es motivo para desconocer el hecho de la reparación, aún cuando esta sea difícil o imposible…[…] el que el daño moral se afirme que debe ser “personal” trae consigo que por norma y en tanto por definición hiere derechos de la personalidad, pueda reclamar su reparación tan solo la víctima directa a título propio, entendiéndose que cuando ella no sobrevive al suceso, su muerte envuelve una legítima aflicción que generalmente experimentan aquellos con quienes estaba ligada por vínculos de parentesco cercano o de alianza. […] En segundo lugar es del caso hacer ver que cuando se predica del daño moral que debe ser cierto para que haya lugar a su reparación, se alude sin duda a la necesidad de que obre la prueba, tanto de su existencia como de la intensidad que lo resalta, prueba que en la mayor parte de los supuestos depende en últimas de la correcta aplicación, no de presunciones legales que en este ámbito la verdad sea dicha el ordenamiento positivo no consagra en parte alguna, sino de simples presunciones de hombre cuyo papel es aquí de gran importancia, toda vez que quien pretenda ser compensado por el dolor sufrido a raíz de la muerte de un ser querido, tendrá que poner en evidencia.”32

Un daño no deja de ser cierto por el hecho que su cuantía sea incierta, o por el hecho que su cuantía sea indeterminada o inapreciable. Tampoco deja de ser cierto por que las consecuencias de este daño se proyecten hacia el futuro, pero siempre debe probarse.33

El daño debe ser personal para poder incoar la acción de forma legítima, como señaló la Corte en la sentencia anotada. El art. 2342 del CC señala para la legitimación por activa, quién tiene derecho de solicitar el resarcimiento de los perjuicios. Puede existir pluralidad

32_{Sentencia Corte Suprema de Justicia. 25 noviembre de 1992. Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Scholoss.} Exp. 3382.

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de víctimas, de donde se deduce que el hecho dañoso puede repercutir de diferentes maneras en diferentes patrimonios y es lo que la doctrina ha determinado el 'daño por contragolpe', sin haber sido perjudicados en su persona física sufren daño también. Entonces no es solo víctima el directamente afectado sino también los afectados de forma indirecta. Perjuicios económicos como consecuencia del daño erogado a esa persona.

Se requiere para ser reconocido de manera legítima como víctima indirecta que: i) varios individuos sean dañados o perjudicados por ese daño, ii) quienes reclaman por contra golpe señalen un perjuicio propio iii) que entre el primer perjudicado y los segundos haya una relación de interés, sin que haya relación jurídica. iv) que el primer afectado tenga una capacidad productiva y económica, es decir, que los perjuicios de los segundos no podrían exceder el ingreso del primer perjudicado.34

El daño consiste en lesionar el interés legítimo, por lo cual se debe advertir que se ha discutido si se trata en verdad de un título legítimo o de un interés legítimo. En Colombia se dice que hay un interés legítimo.

Y, por último, el daño no debe haber sido reparado. Si el daño fue reparado por el responsable, el daño no existe o es insubsistente. No puede alguien ser indemnizado por el mismo daño y la misma causa.

Clases de daños:

Los daños se dividen en dos clases:

1. Perjuicios Patrimoniales: entre los cuales se encuentran:

• El daño emergente: que son también daños materiales, y que se hallan definidos en el art. 1614 CC. Es el perjuicio o pérdida por no haber cumplido la obligación o por haberse cumplido mal, o haberse retardado su cumplimiento. Afectan el patrimonio

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de la víctima, reflejándose en una disminución del mismo, a raíz de la ocurrencia del hecho dañoso. Lo conforman las sumas de dinero que salen del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias o efectos del daño.

Si el daño es parcial, la reparación de ese bien es la debida indemnización por daño emergente. Si hay lesiones personales, los gastos del médico serán tenidos como daño emergente. En caso de muerte, los gastos funerarios corresponden a indemnización por daño emergente. Conclusión, aquellos perjuicios materiales que afectan de forma directa e inmediata el patrimonio de la víctima, al generarle una reducción del mismo. Razón por la cual su indemnización está dada por la suma de dineros necesarios para restablecer el menoscabo producido.

• El lucro cesante: Definido también en el art. 1614, segunda parte, debe entenderse como la ganancia o el provecho que deja de reportarse, cuando no se cumple, se cumple mal o se hace tardíamente. Pérdida que se refleja en patrimonio de la víctima, en virtud de la falta de productividad como consecuencia de la ocurrencia de un hecho dañoso. Se deben mirar varios casos:

o Si el daño ha recaído sobre una suma de dinero, el interés corriente sobre

esa suma corresponderá al Lucro Cesante, es decir, lo que dejó de producir ese dinero por no haber sido entregado a tiempo. No se debe confundir con el interés moratorio que tiene naturaleza sancionatoria.35

o Si el daño constituye lesiones personales, el lucro estará representado en lo

que se deja de devengar durante la incapacidad de la víctima. Cabe anotar que es diferente la liquidación de la indemnización que se hace en materia laboral y civil, pues “se pone en evidencia una gran desigualdad entre los sujetos llamados a indemnizar en cada uno de esos campos. Para quien es

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obligado a responder civilmente se le impone una condena altamente onerosa para indemnizar el lucro cesante de manera anticipada; por el contrario, para la A.R.P. –que por lo demás es una persona jurídica que obtiene su beneficio económico de asumir los riesgos profesionales.- se le impone la obligación de pagar dicho lucro cesante, pero de manera periódica.”36 Lo que constituye un gran desequilibrio.

o Si el daño es la pérdida de un miembro que genera una invalidez

permanente, de conformidad con la actividad económica habitual la persona deja de percibir unos determinados ingresos. Se entiende por actividad económica habitual aquello a lo que se dedica la persona afectada, por ejemplo un futbolista, un pintor. Se indemnizará por el tiempo probable de actividad que dejará de desarrollar, porque, por ejemplo, en el caso del futbolista no va a poder jugar hasta los 70 años. El daño debe impedir realizar la actividad que se desarrollaba normalmente.

o En el evento de la muerte de un sujeto, el lucro cesante es la suma de dinero

que normalmente devengaba la víctima y que dejarán de recibir sus herederos. Se deben tener en cuenta varios factores i) honorarios, comisiones, en fin, todos los ingresos económicos de la víctima. ii) la expectativa de vida probable de la víctima, iii) la expectativa de vida probable de sus herederos que se benefician en vida por la suma de dinero de la víctima iv) lapso durante el cual sus herederos tendrían derechos a beneficiarse con la suma de dinero que recibía la víctima. Para todo ello hay unas reglas específicas.

o Cuando se trata de la muerte de una persona improductiva, menor de edad,

inválida, etc., se ha considerado que no hay lugar al lucro cesante. Pero la jurisprudencia ha marcado algunas excepciones.

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o En el caso de los desempleados, no existe un único criterio, todos los casos

son diferentes, ya que tiene que ver con cada trabajo y con la edad. Hoy no hay claridad absoluta sobre el tema. Se ha establecido que se debe tener como parámetro el salario mínimo, de acuerdo con el trabajo que tenía esa persona, sin embargo, hay que ver la condición de trabajo de esa persona y el juez deberá valorar si hay certidumbre de conseguir otro cargo bajo las mismas condiciones.

Cabe señalar que no todos los bienes tienen un mismo valor, por lo cual la liquidación de los mismos puede ser diferente. Por ejemplo no es lo mismo la vajilla de la casa a una vajilla de colección en un museo.

2. Perjuicios extrapatrimoniales

Los perjuicios extrapatrimoniales nacen de la jurisprudencia y se dividen en especies, ya que el daño moral puede ser subjetivo, objetivado y a la vida de relación.

El daño moral (o subjetivo) es el perjuicio que afecta el sentimiento y emociones de la víctima ante el acaecimiento del hecho dañoso, aspectos íntimos, sentimentales, que afectan facetas de la personalidad. El tema probatorio tiene gran importancia.

Los daños morales objetivados, fueron reconocidos en un tiempo por el Consejo de Estado. Son los daños en sentimientos o emociones de la víctima, que repercuten en su patrimonio, como por ejemplo cuando se impide a alguien desarrollar su actividad económica habitual tal como lo venía haciendo y obtener los ingresos derivados de la misma. Empero, al final se dijo que constituía simplemente otra modalidad del lucro cesante.

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“…desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad…” Puntualizó además que un daño semejante puede dar origen a múltiples consecuencias relevantes, algunas de ellas con carácter patrimonial como, verbigracia, “…los gastos de curación o rehabilitación …” o “…las ganancias ciertas que por tal motivo ha dejado o dejará de percibir…”, mientras que otras de linaje diverso pueden repercutir en el “…equilibrio sentimental…”, o verse igualmente reflejadas en “…quebrantos transitorios o definitivos, más o menos graves, en la vida de relación del sujeto…”. El primero de tales conceptos corresponde a las nociones de daño emergente y lucro cesante que, se itera, constituyen expresiones características del perjuicio que reviste naturaleza eminentemente patrimonial, en los términos en que han sido descritos por los artículos 1613 y 1614 del Código Civil. El segundo se identifica con la noción de daño moral, que incide o se proyecta en la esfera afectiva o interior de la persona, al generar sensaciones de aflicción, congoja, desilusión, tristeza, pesar, etc. Y el tercero, es el denominado daño a la vida de relación, que se traduce en afectaciones que inciden en forma negativa sobre su vida exterior, concretamente, alrededor de su “…actividad social no patrimonial...”.”37

Entonces, los daños a la vida de relación, perjuicio introducido por el Consejo de Estado y señalado en algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, como se anotó anteriormente, es un tipo de daño que había sido denominado perjuicio fisiológico, pero que desde el 19 julio de 2000, varió su nombre al de daño a la vida de relación, en atención a que, no solo consiste en la lesión física, sino en las consecuencias que en razón de dicha lesión se producen en la vida de relación de quien la sufre. Es la pérdida o limitación al goce de la vida, privación de vivir en igualdad de condiciones, limitación de actividades rutinarias.

La sentencia del Consejo de Estado de 25 de enero de 2001, señala los perjuicios sufridos por el señor Gilberto Márquez Henao, debido a una publicación en los diarios sobre su

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supuesta autoría en masacre indígena en el municipio de Caloto, Cauca. El DAS publicó su foto, y no era él el autor, sino que se trataba de un homónimo. El Consejo de Estado reconoce que hay un perjuicio extrapatrimonial, a la vida de relación y una falla del servicio. 38

En sentencia de mayo de 2008, citada anteriormente, se señalan las siguientes características del daño a la vida de relación: es un daño de naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, se refleja sobre la esfera externa del individuo, trae complicaciones a su vida, no solo se trata de lesiones y trastornos sino también a un bien intangible, y se trata de un daño autónomo. “En este orden de ideas, la Corte, a manera de compendio, puntualiza que el daño a la vida de relación se distingue por las siguientes características o particularidades: a) tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensidad del daño causado; b)adquiere transcendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situación que también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho; c) en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas, de mayor o menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o económico; d) no sólo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o psíquico, sino también en la afectación de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legítimos; e) según las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la víctima directa de la lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el cónyuge, el compañero o la compañera permanente, los parientes cercanos o los amigos, o por aquélla y éstos; f) su reconocimiento persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, aminorar, en cuanto sea factible, los

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efectos negativos que de él se derivan; y g) es una noción que debe ser entendida dentro de los precisos límites y perfiles enunciados, como un daño autónomo que se refleja en la afectación de la actividad social no patrimonial de la persona, vista en sentido amplio, sin que pueda pensarse que se trata de una categoría que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento de otras clases de daño – patrimonial o extrapatrimonial- que posean alcance y contenido disímil, ni confundirlo con éstos, como si se tratara de una inaceptable amalgama de conceptos, puesto que una indebida interpretación conduciría a que no pudiera cumplirse con la reparación integral ordenada por la ley y la equidad, como infortunadamente ha ocurrido en algunos casos, en franco desmedro de los derechos que no todo momento han de asistir a las víctimas.”39

Por el tema que trataré más adelante es necesario hacer mención al daño futuro y daño eventual. Se señaló como característica del daño la certeza, característica que para el daño futuro muestra dificultades, ya que la certeza de este tipo de daño depende de cada caso en concreto. “En principio, no cabe duda de que el daño futuro pero cierto, y no meramente eventual, da lugar a indemnización. Por lo tanto, no se exige que el daño sea actual; puede ser actual o futuro, a condición de que haya certidumbre en su existencia. Sin embargo, como ya lo hemos dicho, ésta fundamentada en leyes de probabilidad puesto que nada de lo futuro tiene certidumbre absoluta de producirse. El hecho de que durante millones de años el sol haya salido por la mañana, no quiere decir que necesariamente saldrá en el futuro, puesto que las leyes naturales pueden alterar el curso de la cadena causal.”40 Es por ello que el juez debe señalar si el daño futuro es cierto basado en las reglas de la experiencia y el sentido común. A diferencia del daño eventual el cual es meramente hipotético, y en el cual la víctima no tendrá ninguna posibilidad de reparación, ya que no es posible probarlo.

39_{Sentencia Corte Suprema de Justicia. 13 mayo de 2008. Magistrado Ponente: Cesar Julio Valencia.}

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Existen otras clasificaciones de los daños, como daño previsible e imprevisible, daño contingente, y daño intrínseco y extrínseco.

2. LA CULPA

La culpa es uno de los elementos para la constitución de la responsabilidad, “La culpa contractual consiste en no cumplir una obligación preexistente o en cumplirla mal.”41 Pero para algunos autores esta definición es una equivocación. La posición de Planiol y Ripert señala que “La confusión ha sido introducida en el examen de esta cuestión por el empleo de una terminología defectuosa. En lugar de entender por culpa, conforme al sentido corriente de la palabra, un acto sujeto a reproche, se ha dicho que el deudor está en culpa por el hecho de no haber ejecutado su obligación. La fórmula ha podido parecer exacta, porque la culpa, que consiste siempre bien en haber cometido un acto prohibido, bien en haber omitido cumplir un acto ordenado, no puede ser definida como la obligación el solo hecho de no haber procurado al acreedor, la satisfacción que él esperaba de la ejecución del contrato. Se podría decir entonces del deudor de un cuerpo cierto entre cuyas manos la cosa perece, que él no ha ejecutado su obligación de guarda y entrega. Sin embargo, el artículo 1302 dice que el deudor no siempre es responsable en semejante caso. Es necesario entonces entender por culpa un acto sujeto a reproche en el sentido que el deudor incurre en una censura por un hecho preciso de misión o de comisión. Y la cuestión consiste en saber si una culpa así entendida, es necesaria para que haya responsabilidad contractual. La respuesta es que hay casos en que el deudor solo es responsable si ha cometido una culpa y cosas en los que es responsable aunque sea irreprochable.”42 Por lo que no siempre puede decirse que la culpa nace de la inejecución de una obligación.

“Otras corrientes doctrinarias, ligadas a la idea de que la responsabilidad contractual siempre se fundamenta en la culpa, afirma que ésta muchas veces consiste en que el deudor

41_{ALESSANDRI Rodríguez Arturo. Derecho Civil. Teoría de las obligaciones. Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile,} 1981. Pg 8.

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no fue diligente al obligarse y que, por tanto, su imposibilidad de cumplir lo pactado es imputable a su culpabilidad por no haber previsto que no podría cumplir. Tal es el sentido de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 11 de mayo de 1970, que al respecto expresa:

“El acreedor cree y confía en el deudor, a cuyo cargo está el ponderar los medios de que dispone para cumplir, so pena de incurrir en responsabilidad por imprevisión de que estos medios le fallen o por temeridad en el cálculo de sus propias posibilidades”.”43

La culpa, entonces parte no de un reproche de conciencia sino un error de comportamiento a partir de estándares, hoy en día hay una apreciación objetiva de la culpa. Debe ser apreciada en abstracto y no en concreto. El concepto actual de culpa busca cotejar el error de la conducta causante del daño con aquella que habría llevado en igual situación un hombre prudente y diligente, un buen padre de familia en civil o buen hombre de negocios en mercantil.

El art. 53 del Código Civil trae la concepción tripartita de la culpa, al igual que el art. 2341ibídem. Como se señaló con anterioridad, la culpa tiene diferentes connotaciones para la responsabilidad contractual y extracontractual. La naturaleza de la obligación señala cómo se debe comportar una persona en determinado negocio. Cada sistema de responsabilidad trae unas presunciones de culpa.

“La carga de la prueba de la culpa del responsable, tiene que ver con el tema de presunciones. El art. 1604 CC establece las clases de culpa donde dice por qué paga el deudor. En materia extracontractual se señalan tres sistemas: por hecho propio, por el hecho de otro, y por el hecho de las cosas. En el primero existe una culpa probada, por lo cual la carga de la prueba corresponde al demandante, en las dos últimas existe un sistema de culpa

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presunta, por lo cual la carga de la prueba corresponde al demandado para ser desvirtuada la presunción.44

Cabe añadir que en la responsabilidad contractual se han establecido obligaciones de medio y de resultado dependiendo de la relación que se ostente. En la obligación de medio se debe probar la culpa, de manera que no hallamos ante un sistema de culpa probada y si es una obligación de resultado se presume la culpa, presunción que debe ser entonces desvirtuada. En cuanto a las obligaciones de medio se debe tener en cuenta que “En ciertos contratos el deudor solo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato. Se le llama a veces obligación de prudencia y diligencia. El contenido de la obligación de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad deseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta deseada, se compete por lo menos a tratar de alcanzarla. Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su obligación, puesto que por hipótesis su obligación es un comportamiento.”45

Por el contrario, se debe entender que en las obligaciones de resultado “En algunos contratos el deudor se compromete a procurar al acreedor un resultado determinado y preciso. La obligación de resultado a veces es denominada, obligación determinada. El deudor de una obligación de resultado es condenado a indemnizar, si el hecho prometido no se produce. El contenido de la obligación parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza supone evidentemente, que el deudor pone en movimiento todos los medios para obtener el resultado, pero estos por sí no se toman en consideración.”46

44_{SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pg. 199-} 203.

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En cuanto a los grados de la Culpa, ya se había dicho que el Art. 1604 del Código Civil señala la división tripartita de culpas: grave, leve y levísima, y que a diferencia de la responsabilidad civil extracontractual cualquier culpa da lugar a responsabilidad de la persona.

La naturaleza de la obligación señala cómo se debe comportar una persona en determinado negocio o situación. Pero entre el comportamiento culposo y el daño generado debe existir un nexo de causalidad.

3. EL NEXO CAUSAL

La causa es aquello que produce otra cosa. Existen varias concepciones de la causa, ya que se puede hablar de la causalidad física, la cual es un concepto meramente científico, por ejemplo el Agua bajo una fuente de energía que alcance una temperatura determinada se evapora. Por otra parte, en la causalidad jurídica no siempre se dan las mismas circunstancias. “En efecto, causalidad jurídica significa que el hecho le es imputable jurídicamente al demandado. Ahora bien, en no pocas oportunidades la causalidad física constituye al mismo tiempo causalidad jurídica. Es lo que ocurre, por ejemplo cuando una persona causa una lesión a otra en forma dolosa. En tales circunstancias, existe tanto causalidad jurídica como causalidad física.”47

Existen otros eventos en los cuales la causalidad jurídica y física son diferentes. Por ejemplo, cuando alguien empuja a un peatón y lo atropella un carro, deberá pagar quien conducía el carro aunque no haya tenido lo culpa. Teniendo en cuenta en este caso que la conducción de un automóvil es considerada como una actividad peligrosa.

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De otra parte, también puede haber asuntos en los que exista causalidad jurídica sin que haya causalidad física. Por ejemplo en el caso de un contrato.

Dentro del nexo causal se habla de causalidad simple y compleja. La causalidad simple es aquella en la cual un solo evento influye en la producción del daño, Ej. Lesiones personales. Cuando existen dos o más causas que producen un daño estaremos ante una causalidad compleja. “En algunas oportunidades, la víctima solo debe establecer un nexo de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño sufrido. En otras, por el contrario, el perjuicio debe establecer dos o más nexos causales para sí eslabonar toda una cadena de causas y efectos que comienza con el comportamiento ilícito del agente y terminan con la realización del daño.”48

Para la prueba del nexo causal, se debe mirar el sistema de culpa probada: Hecho propio y de culpa presunta: Hecho de terceros o Hechos de las cosas, ya que en estos dos últimos casos hay una presunción de culpa que va a estar directamente relacionado con la causa, pero es desvirtuable. “Conviene observar que en la práctica casi nunca es posible demostrar con certeza absoluta el nexo de causalidad. Se requiere aquí un gran sentido común y de equidad por parte del juez. Quien echará mano de indicios y de toda clase de medios probatorios que le brinden la íntima convicción de que el demandado le causó daño al demandante.”49

Existen diferentes teorías sobre el nexo de causalidad, las cuales son señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 2002. Dicha sentencia trata el caso de la Señora Georgina Isabel Gómez, quien pierde una pierna después de llegar al hospital con dolor abdominal, no hubo intervención quirúrgica inmediata, y al empeorar su condición, sin contar con ambulancia que la trasladara, acabó en amputación de la pierna. La Corte Suprema de Justicia trata en esta sentencia las diferentes Teorías de la causalidad

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señalando, que “si hay consenso en la necesidad de esa relación causal, la doctrina, acompañada en este punto de complejas disquisiciones filosóficas, no ha atinado en ponerse de acuerdo sobre qué criterios han de seguirse para orientar la labor del investigador – jueces, abogados, partes- de modo que con certidumbre pueda definir en un caso determinado en el que confluyen muchas condiciones y antecedentes, cuál o cuáles de ellas adquieren la categoría de causa jurídica del daño. Pues no ha de negarse que de nada sirve el punto de vista naturalístico, conocido como teoría de la equivalencia de las condiciones -defendida hace algún tiempo y hoy abandonada en esta materia-, según la cual todos los antecedentes o condiciones (y aún las ocasiones), tienen ontológicamente el mismo peso para la producción del resultado50. Semejante posición deja en las mismas al investigador, pues si decide mentalmente suprimir uno cualquiera de los antecedentes, con seguridad llegará a la conclusión de que el resultado no se hubiera dado, a más de la necesaria arbitrariedad en la elección de la condición a suprimir, dado que la teoría no ofrece criterios concretos de escogencia.

De las anteriores observaciones surgió la necesidad de adoptar otros criterios más individualizadores de modo que se pudiera predicar cuál de todos los antecedentes era el que debía tomar en cuenta el derecho para asignarle la categoría de causa. Teorías como la de la causa próxima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente –que de cuando en cuando la Corte acogió- intentaron sin éxito proponer la manera de esclarecer la anterior duda, sobre la base de pautas específicas (la última condición puesta antes del resultado dañoso, o la más activa, o el antecedente que es principio del cambio, etc). Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el

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sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más “adecuado”, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo51. En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que le valió por parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica (entonces y ahora conocida como de la “causalidad adecuada”), cual es el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada. Mas, dejando de lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento subjetivo es evidente, y éste es tema que no se toca en el recurso, el criterio que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se haga -obviamente luego de ocurrido el daño (la amputación de la pierna)- debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud. Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un

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antecedente la categoría jurídica de causa. En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan. De la misma manera, quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en tan especiales materias.”52

Entonces: 1. La Teoría de la Equivalencia de condiciones: donde todas las causas son iguales, o igualmente importantes para la producción del daño. Por Ej. una persona que llega con una herida mortal al hospital, y el médico que lo atiende está borracho. Así, el médico estuviera borracho o no debe pagar. En estos casos no termina nunca la cadena causal, se habla de concausas.

2. Teoría de la causa próxima: identifica cuál fue la causa anterior a la producción del daño.

3. Teoría de la causa adecuada: se tiende a asimilar a la causa eficiente, la cual señala que dentro de una serie de condiciones que contribuyen a un evento, en este caso el daño,

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únicamente es causa la que llevó eficientemente al daño, bajo un examen cualitativo. La causalidad adecuada, tiene como objetivo identificar la causa que adecuadamente causó el daño, de manera objetiva por el juez, él cual debe de cierta forma recrear el momento y de las varias causas posibles escoger bajo las reglas de la experiencia y conocimiento la que se adecua como causa del daño. Ejemplo de ello lo constituye el médico que atiende borracho, pues que allí se demuestra que igual el paciente iba a morir. Es la condición sine qua non, es decir sin la cual no se habría producido el daño.

Otro ejemplo: un avión se cae en una isla y los sobrevivientes hacen una balsa que no soporta el peso, se hunde y se ahogan. Desde el punto de vista de causa adecuada, el problema lo ocasionó la balsa, pero desde la equivalencia de condiciones todo es concausa, La caída del avión.53

Hay dos sentencias a las cuales me quiero referir: Una sentencia de 1992, que analiza el caso del señor Guillermo Méndez, quien muere a causa de un paro cardiaco por un choque de electricidad que le produjo un cable de una empresa electrificadora. A la actividad electrificadora se la considera como una actividad peligrosa, razón por la cual hay allí una culpa presunta que solo puede ser desvirtuada mediante la prueba de una causa extraña. Por lo anterior, en este caso la conclusión fue que la Sociedad era responsable.54

Por otra parte, existen factores exonerativos de responsabilidad, (como lo son la fuerza mayor y el caso fortuito, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima).

Se exonera por estas razones ya que se interrumpe el nexo causal entre el hecho y el daño. La fuerza mayor y el caso fortuito aunque parecieran ser similares no son términos equivalentes, ya que el primero describe una causa externa al demandado y el segundo describe una causa desconocida pero no exterior al demandado aunque lo involucra, como

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por ejemplo un infarto.55 Las dos tienen como similitud que requieren ser imprevisible e irresistible. El factor de exoneración que señala el hecho de un tercero debe ser tratado desde dos puntos de vista. En materia extracontractual se toma como un elemento extraño, el cual debe estar evidentemente vinculado por una relación de causalidad exclusiva e inmediata al daño, debe tratarse de un hecho del tercero y no ser responsabilidad reflejo de otro agente presunto y no puede ser un hecho que haya sido previsto o que podría haberse evitado. En materia contractual se debe mirar la relación contractual para establecer si cabe o no este factor, ya que depende por ejemplo de si existe o no subordinación. El último factor de exoneración señala la culpa exclusiva de la víctima, ya que esta contribuye al daño, por lo cual rompe el nexo causal, pero ésta debe ser exclusiva y clara.

Factores de justificación del daño, (como lo son: la legítima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho o deber, el deber de obediencia, y el consentimiento del perjudicado), a los cuales no me referiré.56

55_{TAMAYO Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad civil. Tomo I. Edi legis, Colombia, 2007. Pg} 81-137

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ii. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO ESPAÑOL

Contexto del Derecho Civil en España

a. GENERALIDADES Y CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL

El derecho civil al ser una institución colectiva o del pueblo tiene una construcción que nace del mismo. Es por ello que en esta pequeña reseña trataré de mostrar los elementos más significativos del Derecho civil español.

Castán define el derecho civil español como “el sistema de normas de carácter general o común que regulan las relaciones jurídicas de los particulares, dentro del agregado social, protegiendo la persona en sí misma y sus intereses tanto de orden moral como patrimonial”57, definición que se entiende desde el punto de vista de Estado o de comunidad.

Cabe anotar que el derecho civil español se encuentra estructurado por una evolución histórica de fuentes, las cuales acarrean una masiva diversificación de culturas del occidente. “En la evolución histórica del Derecho español podemos distinguir las siguientes etapas: 1ª. Etapa antigua. Lo típico de esta primera fase es la coexistencia de legislaciones y regímenes políticos diversos. Los primeros pobladores tienen, en efecto, una organización patriarcal; conocen la propiedad y la transmisión inter vivos y mortis causa, pero no se rigen por leyes escritas, sino por un Derecho consuetudinario distinto en cada una de las tribus y razas. 2ª. Colonización romana. Constituye una época caracterizada por la tendencia a la unificación. En el año 73 de la Era cristiana VESPASIANO concede la latinidad a la Península y se aplica en ella el Derecho romano que aparece integrado por el Derecho especial manifestado en Edictos provinciales y Leyes municipales, y por el Derecho general de la metrópoli constituido entonces por los Códigos gregoriano y hermogeniano, el Código de Teodosio, así como las Novelas de este último emperador y las

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Respuestas de los jurisconsultos, a las que se dio fuerza de ley por la Constitución de Valentiniano III denominada Ley de Citas.