B. Revisión del planteamiento tradicional
III. Compatibilidad con decisiones eficaces en España
109. La exigencia como condición del reconocimiento de la falta de contradicción de la decisión (de jurisdicción voluntaria) cuya eficacia se pretende en España con resoluciones vinculantes en nuestro país, encuentra su fundamento en la necesidad de garantizar la coherencia del ordenamiento jurídico, que excluye la posibilidad de que sean simultáneamente eficaces decisiones incompatibles entre sí, en términos similares a los tradicionalmente expuestos respecto de las resoluciones contenciosas. Esta condición del reconocimiento no aparece expresamente prevista en nuestro sistema -salvo en ciertos regímenes convencionales-, habiendo sido puesta de relieve por la jurisprudencia y la doctrina(326).
Este requisito impide que sean reconocidas las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria contradictorias con otras adoptadas en España, con independencia de cuál ha sido pronunciada antes en el tiempo(327). La ratio de esta exigencia impone su aplicación en determinadas circunstancias con independencia de que la resolución española con la que la extranjera es inconciliable tenga o no la específica vinculación propia de la cosa juzgada material. La coherencia de nuestro ordenamiento jurídico también resulta menoscabada cuando se otorga eficacia (aunque se trate sólo de la eficacia como hecho jurídico vinculante) a una decisión extranjera contradictoria con una situación establecida por una decisión española de jurisdicción voluntaria de carácter constitutivo.
110. En nuestro país, a falta de disposiciones legales sobre el particular,
326. Dando cuenta de la circunstancia en el ámbito contencioso, vid. J.C. Fernández Rozas, S. Sánchez Lorenzo, Curso..., op. cit., pp. 575-578; y M. Virgós Soriano, "Reconocimiento...", loc. cit., pp. 393-394.
327. Poniendo de relieve la existencia de resoluciones españolas contradictorias con las decisiones austriacas sobre custodia de menor y derecho de visita, cuyo reconocimiento deniega, vid. Auto TS (Sala 1ª) de 28 de junio de 1985.
prima un planteamiento que podría considerarse nacionalista, que supone la prioridad incondicional de las decisiones españolas, marginando el criterio temporal. Así, cuando exista una decisión de una autoridad española será esta la que prevalezca frente a toda resolución extranjera incompatible, con independencia de cuál deviniera firme antes o de qué procedimiento se iniciara previamente. Igualmente, cabe pensar que queda excluido el reconocimiento de las resoluciones inconciliables con otras decisiones extranjeras reconocidas anteriormente en España, en particular, cuando lo hayan sido a través de una declaración de reconocimiento, vinculante con alcance general. La aludida opción nacionalista de nuestro sistema se refleja también -posiblemente llegando más allá de lo que reclama la garantía de la coherencia del ordenamiento jurídico- en la tendencia a rechazar el reconocimiento de aquellas resoluciones extranjeras incompatibles con un procedimiento que se está tramitando en España aunque éste se iniciara con posterioridad al que dio lugar a la resolución que se pretende reconocer(328), si bien tal planteamiento debería ser superado -como ha ocurrido en los regímenes convencionales que optan por primar aquí el criterio temporal- en la medida en que nuestro sistema de fuente interna dé acogida a la litispendencia internacional(329). De otra parte, si el eventual conflicto se suscita entre dos resoluciones extranjeras que pretenden ser reconocidas en nuestro país el criterio temporal debe ser decisivo, atendiendo normalmente a qué resolución ha devenido antes firme(330).
328. El obstáculo al reconocimiento debe decaer cuando el procedimiento que se tramita en España concluye sin un pronunciamiento sobre el fondo, vid. R. Geimer, "Anerkennung...", loc. cit., p. 99.
329. Poniendo de relieve cómo las peculiaridades de la jurisdicción voluntaria, a la que parece resultar ajena la litispendencia, limita aquí el significado de la contradicción entre procedimientos como obstáculo al reconocimiento, vid. J. Richardi, Die Anerkennung..., op. cit., p. 138. Ahora bien, es claro que pueden suscitarse en países diversos procedimientos de jurisdicción voluntaria distintos sobre un mismo objeto (como la declaración de fallecimiento de una persona), incluso con promoventes distintos. En situaciones como esas los dos procedimientos parecen resultar incompatibles (al menos, en lo que se refiere a su eficacia extraterritorial).
330. Esta postura goza de amplia difusión en la doctrina extranjera, cf. K. Heller, "Die Anerkennung einander widersprechender ausländischer Entscheidungen", ZfRV, vol. 23, 1982, pp. 162-168, p. 166. Por su parte, el art. 19.6 del Convenio hispano-búlgaro de 1993, más
Es frecuente que los convenios bilaterales en materia de reconocimiento de decisiones vigentes para España recojan expresamente esta condición, si bien en términos (como la referencia a que se trate de un litigio entre las mismas partes) propios de la jurisdicción contenciosa, y no siempre de igual modo. En esta línea, es habitual la previsión de que el reconocimiento será denegado cuando la resolución fuera incompatible con otra adoptada en el Estado requerido (como hacen, por ejemplo, los arts. 4.4.b del Convenio hispano-francés, 14.4.b del Convenio con Italia, 5.1.3 del Convenio con Alemania, 5.1.c. del hispano-austriaco y 19.6 del Convenio con Bulgaria), cuando el litigio estuviera pendiente en el Estado requerido y hubiera sido incoado el proceso con anterioridad (arts. 4.4.a del Convenio hispano-francés, 14.4.b del Convenio con Italia, 5.1.2 del Convenio con Alemania, 5.1.b del hispano-austriaco y 19.6 del Convenio con Bulgaria, entre otros) o cuando el litigio hubiera dado lugar en otro Estado a una resolución que reúna las condiciones para ser reconocida en el Estado requerido (como en los arts. 4.4.c del Convenio hispano-francés, 14.4.c del Convenio con Italia y 19.6 del Convenio con Bulgaria).
111. Nuestro ordenamiento no contiene, con carácter general, criterios para concretar cuándo se produce la contradicción que lleva a excluir el reconocimiento. Cabe señalar que la incompatibilidad debe ir referida al contenido y, en particular, a los efectos de las resoluciones. La exigencia, habitual en los convenios suscritos por España, de que los procedimientos en los distintos Estados hayan tenido lugar entre las mismas partes no parece particularmente relevante en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, habida cuenta de la ausencia de partes característica de la jurisdicción voluntaria y de la eficacia constitutiva (no inter partes) de las resoluciones. La eventual contradicción puede tener lugar con independencia de que el promovente sea o no el mismo en España y en el extranjero.
La contradicción se produce siempre que los contenidos de las explícito de lo que es común en nuestro régimen convencional determina en tales supuestos la prioridad temporal con base en qué resolución fue pronunciada con anterioridad.
resoluciones en conflicto se excluyen (total o parcialmente) entre sí (en tales circunstancias, si las específicas cláusulas convencionales mencionadas no sirven para negar el reconocimiento -por ejemplo, en la medida en que exigen que exista identidad de partes y de objeto litigioso-, el rechazo, necesario para garantizar la coherencia de nuestro ordenamiento jurídico, podría fundarse en tales regímenes en la vulneración del orden público). Normalmente, la incompatibilidad tiene lugar cuando las decisiones en cuestión resuelven de modo diverso sobre un mismo objeto, por ejemplo, al designar como tutor de un mismo menor a personas distintas, al fijar fechas de muerte diversas para una declaración de fallecimiento(331) o al regular de modo diferente el régimen de visitas paterno-filial(332). Pero cabe también que la contradicción se produzca tratándose de resoluciones emanadas de procedimientos sobre objetos no plenamente coincidentes, cuando por su contenido los pronunciamientos de las mismas se excluyan mutuamente(333). Es más, para valorar la eventual contradicción, que impide el reconocimiento, deben analizarse las resoluciones en su conjunto, teniendo, por ejemplo, también en cuenta las consideraciones realizadas a título prejudicial o aquellas situaciones que son presupuesto de la resolución extranjera. A modo de ejemplo, la existencia en España de una sentencia declarando la no paternidad de un ciudadano suizo sobre un menor residente en España debe ser un obstáculo que excluya el reconocimiento en nuestro país de una resolución suiza de jurisdicción voluntaria que otorga a ese ciudadano
331. Vid. P.A. De Miguel Asensio, "La ausencia...", loc. cit., p. 69, poniendo de relieve también que cuando la resolución española de jurisdicción voluntaria fue denegatoria de la petición, la adopción posterior de una decisión extranjera diversa no viola necesariamente la congruencia de nuestro sistema jurídico.
332. Ese era el caso en la situación que dio lugar al mencionado Auto TS (Sala 1ª) de 28 de junio de 1985.
333. El hecho de que la incompatibilidad de las resoluciones puede tener lugar con independencia de la plena identidad de los objetos procesales fue puesta de relieve por el TJCE en la interpretación del art. 27.3 CB -cuyo tenor sólo exige que se trate de un litigio entre las mismas partes- en la conocida sent. TJCE de 4 de febrero de 1988 en el asunto 145/86, Hoffmann/Krieg (Rec., pp. 645-672, esp. pp. 668-669). Sobre el particular, vid. H. Gaudemet-Tallon, Nota..., loc. cit., p. 606; y H. Schack, "Wiedersprechende Urteile: Vorbeugen ist besser als Heilen", IPRax, vol. 9, 1989, pp. 139-142, p. 141.
helvético derecho de visitas sobre el menor en cuestión, dando por supuesta la condición de padre del mismo(334).
112. La peculiar modificabilidad de las resoluciones que es característica del ámbito típico de la jurisdicción voluntaria se proyecta sobre el significado de esta condición del reconocimiento. En la medida en que la menor estabilidad de tales resoluciones se justifica porque las mismas tienen lugar en el contexto de una actividad asistencial duradera, que no finaliza con la resolución sino que debe ser adaptada atendiendo a los cambios de circunstancias, se impone dejar constancia de que la relación entre contradicción de la decisión extranjera con la nacional y modificación de ésta a través de aquélla presenta particular relevancia.
Con carácter general, puede afirmarse que la circunstancia de que la resolución extranjera cuya eficacia se pretende en nuestro país suponga la modificación de una previa resolución española no debe representar un obstáculo a su reconocimiento en España, siempre que la revisión tenga lugar en el marco de la actividad asistencial y responda a una alteración de las circunstancias(335). En tales supuestos no cabe hablar de contradicción con la resolución española, sino de modificación (razonable) de la misma, incluso si el procedimento extranjero no ha sido formalmente modificativo(336). La nueva resolución es compatible con la previa española sin que su eficacia aquí menoscabe la coherencia del ordenamiento jurídico. Así, no debe ser impedimento para la eficacia en nuestro país de una resolución extranjera relativa al nombramiento del tutor de un menor, el hecho de que exista previamente una decisión española designando a otra persona cuando las
334. Sobre estos aspectos, al margen de la jurisdicción voluntaria, vid. G.M. Ubertazzi, "Delibazione di sentenza straniera contraria ad altra italiana", Riv. dir. int. pr. proc., vol. VIII, 1972, pp. 417-431, passim, formulando un ejemplo muy similar (pp. 430-431).
335. En la jurisprudencia alemana, poniendo expresamente de relieve que el reconocimiento de una decisión extranjera sobre custodia que contradice una previa decisión alemana sólo es contraria al orden público (por ese motivo) si no se trata de una modificación por el tribunal extranjero de la decisión alemana, vid. decisión del Oberverwaltungsgericht Münster de 22 de marzo de 1974 (IPRspr, 1974, pp. 531-537).
336. Fuera también del ámbito de la jurisdicción voluntaria, en materia de alimentos, vid. S. Alvarez González, Crisis..., op. cit., pp. 274-276.
circunstancias se han alterado al pronunciarse la decisión extranjera, por ejemplo, porque tras haber trasladado tutor y tutelado su residencia habitual al país cuyos tribunales adoptan la nueva resolución, un accidente dañara de tal modo la salud del tutor que hiciera aconsejable nombrar a una nueva persona para desempeñar la tarea(337).
La compatibilidad con la previa resolución española no debe plantear, en principio, dificultades en tanto la modificación se limite a lo que resulte de las nuevas circunstancias(338), manteniéndose en lo demás eficaz la decisión inicial. Distinta es la situación cuando el pronunciamiento diverso extranjero (se configure o no formalmente como una modificación) no deriva de la alteración de las circunstancias sino de la diversa valoración de las mismas o de la distinta interpretación por parte del órgano extranjero de conceptos jurídicos indeterminados condicionantes de la decisión.