Comprobación de Idea a defender

De acuerdo a la información recopilada y analizada dentro de la presente investigación es evidente y sobre todo se ha clarificado que el problema en estudio es viable de reforma pues al tabular los resultados de las encuestas obtenidas, se encuentra la necesidad de presentar un proyecto de ley de graduación de pena en el delito peculado, a fin de alcanzar el cumplimiento del principio de normatividad que es intrínseco del principio de proporcionalidad, que garantiza una sanción en relación a la infracción cometida, es decir

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debe tener concordancia con el grado de responsabilidad, imputabilidad, negligencia o dolo al actuar por los funcionarios públicos o quienes represente en caso del Sistema financiero nacional bancario, como adiestradores de los fondos o inversiones de los ciudadanos que confían en dichas entidades.

Al haberse comprobado la necesidad de la curación de una tabla que gradúe la responsabilidad respecto al hecho material del tipo penal determinado en el articulo 278 del Código se estaría cumpliendo con la garantía constitucional establecida en el artículo 75 de la constitución es decir, existirá tutela judicial expedita, para sancionar dicho tipo penal.

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CAPÍTULO III 3. MARCO PROPOSITIVO

DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO EN EL QUE SE EVIDENCIE LA NECESIDAD DE TIPIFICAR ADECUADAMENTE EL

DELITO DE PECULADO, PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DE SEGURIDAD JURÍDICA.

Con la conquista de América por parte de los españoles, los mismos se vieron en la necesidad de crear sus propias leyes para regular las tierras ajenas conquistadas, es así como se creó las leyes de indias, que comprendían nueve capítulos, dentro de uno de ellos ya se hacía referencia a la persona que sustraiga bienes o dineros del Estado.

La facultad para determinar responsabilidad le correspondía en ese entonces al oidor del tribunal de cuentas, que era quien ejercía un control y auditoria de los dineros públicos, cabe recalcar que en la actualidad se encarga de realizar ese control la Contraloría General del Estado, quien a través de auditorías está facultada para determinar tres tipos de responsabilidades, como son civiles administrativas e indicios de responsabilidad penal. En 1837 inicia a regirse el delito de peculado en el Ecuador con el primer Código Penal, en 1872 con la vigencia del segundo Código Penal también se hablaba del peculado sin cambio alguno.

Eloy Alfaro en 1906 promulga un Código Penal primando el derecho a la vida de las personas, puesto que derogó la pena de muerte existente en los dos primeros Códigos Penales de la República del Ecuador.

En este Código el delito de peculado lo encontramos en el libro V “De los crímenes contra el orden público cometido por los funcionarios cometido en el ejercicio de sus funciones” (Carrión, 2006, pag.88).

El 22 de enero de 1971 el delito de peculado se encontraba tipificado en el libro II en los delitos de contra la administración pública.

A partir del 10 de Agosto del 2014 entra en vigencia el Código Orgánico Integral Penal el cual en un solo código unió toda la materia penal y se encuentra conformado por el libro preliminar y el libro I de la infracción penal; libro II, del procedimiento; libro III de la ejecución; y, las reformatorias al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia al

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Código Orgánico de la Función Judicial y más disposiciones reformatorias, derogatorias, generales y transitorias.

Dentro de la sección tercera en los delitos contra la eficiencia de la administración pública, en el Artículo 270 del Código Orgánico Integral Penal se encuentra tipificado el delito de peculado.

La palabra peculado nace en la primitiva Roma, la misma se utilizaba para denominar a una persona que se apropiaba del ganado público, puesto que su componente léxico es (pecus) que significa ganado, más el sufijo (ado) significa que ha recibido la acción, ya que previo a que la moneda entre en circulación, el ganado representaba los bienes más valiosos por el pueblo.

En el antiguo derecho romano el peculatus no era más que el furtum de las cosas pertenecientes al estado lo que en aquel tiempo se equiparaba con el sacrilegium es decir la gravedad de este ilícito era equiparablemente similar las faltas cometidas pertenecientes a la divinidad (Carrera, 1995 pág. 1366)

A lo largo de la historia y con la implementación de la moneda el termino peculatus fue adoptado también para la acción ilegitima de apropiarse de monedas acuñadas por el Estado, o falsificación de las mismas, es decir se le dio esa denominación a la mayoría de los ilícitos que tenían que ver con el aprovechamiento de cosas las estatales. Esta infracción causaba conmoción social tan relevante entre los cuidadnos de Roma que, los partícipes de peculado encontraban sus nombres tallados en planchas de mármol con el fin de que recibieran ofensas eternas, sin embargo no quedaba de lado la sanción con pena capital, tampoco algunas penas que afectaban al diario vivir digno de una persona que cometió el ilícito, como privarle de agua, empleo, incluso hasta de su honra; los sometían de manera obligatoria al trabajo forzado en minas, les confiscaban sus bienes, les desterraban y los obligaban a restituir en algunos casos hasta el triple de lo sustraído. Con la evolución que tuvo este ilícito, adopto una concepción más amplia ya que la misma se extendió a la captura, detención, apropiación de los dineros públicos para el uso propio, a más de aquello se realizó una diferenciación entre el peculado y el hurto. Ahora bien, una vez que ha sidorealizada la presente investigación utilizando los método científico, analítico y empírico respecto al delito de peculado dentro de nuestra legislación ecuatoriana; en ese contexto podemos darnos cuenta de las falencias existentes

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en la tipicidad realizada en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, tanto en las sanciones, como en el accionar del sujeto activo de este delito; al no encontrarse debidamente especificadas; por lo cual me permito realizar un análisis crítico jurídico en dos puntos; que continuación los detallo.

Siempre al referirnos a una sanción ya sea de carácter pecuniario, sanción administrativa o más aún si se trata de una sanción como pena privativa de libertad, es ineludible obviar el principio de proporcionalidad, ya que el mismo nos habla de la proporción o igualdad que debe darse por el cometimiento de un acto ilícito debidamente tipificado; por ser que no se le podría imponer la misma sanción a una persona que ha cometido un hurto, que aquella que cometa el delito de asesinato.

Ahora bien, analizando directamente el delito de Peculado tipificado en el Código Orgánico Integral Penal podríamos aseverar que en este tipo penal no se encuentra el principio de proporcionalidad aplicado de una manera correcta, ya en el inciso primero del artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal manifiesta que la persona que en beneficio propio o de un tercero, abuse, se apropie, distraigan o dispongan de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud de su cargo será sancionado con una pena privativa de libertad de 10 a 13 años de pena privativa libertad, claramente se desprende una tipicidad tan limitada de la sanción o más bien una sanción tan cerrada así como también en contra de la justicia, al no establecer un monto especifico que encuadre a la sanción; por cuanto no es lo mismo que un funcionario del ente público, se abuse, se apropie, distraiga o se disponga de una cantidad exhortante a que lo realice por una cantidad mínima, para ser más específicos el tribunal de lo penal, aplica una sanción o la misma sanción de 10 a 13 años de pena privativa de libertad a una persona que abuse de un dólar, que el funcionario que abuse de un millón de dólares, y si hablamos de bienes tampoco sería lo mismo que alguien se apropie de un silla de propiedad del estado, a que se apropie de unos cuantos vehículos del estado, causándonos así una duda que va más allá de la correcta aplicación a la sanción, sino más bien preguntándonos donde están nuestras garantías a una sanción de acuerdo al acto cometido.

En el inciso tercero e inciso quinto del articulo antes referido, ocurre lo mismo, es decir una clara ausencia del principio de proporcionalidad, ya que si bien es cierto, se aumentan sujetos activos al tipo penal delictivo, como lo son, administradores, ejecutivos,

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empleados de las Instituciones del Sistema Financiero Nacional, o a su vez miembros del consejo de administración o del consejo de vigilancia, incluso les hace participes o responsables a los auditores tanto internos como externos de dichas entidades financieras; pero sin embargo no habla o se refiere al monto del abuso, de la apropiación, del desvió; por lo cual recalco una vez más, que no puede ser justo ni tampoco legal un juzgamiento arbitrario y más aun sin una debida o correcta especificación del valor o monto que se apropiado

Por lo cual me permito manifestar que la norma que estatuye las directrices de sanción respecto al peculado, no nos da un camino asertivo; puesto que, al no existir una tabla que gradúe el monto del abuso, apropiación, distracción, que realiza un funcionario público o un empleado del Sector Financiero Bancario, queda al arbitrio del juez imponer el máximo o mínimo de la misma, sin olvidar de que no va a existir una proporcionalidad en la sanción al no existir la tabla de gradualidad en donde se encuentre especificado, desde que monto a que monto tienen la sanción mínima y que monto conlleva al máximo de la pena.

Por lo que es necesario considerar como propuesta de reforma de ley la siguiente graduación e implementación, para que sean susceptibles de aplicación en todos los verbos rectores; será sancionado mediante los siguientes rangos, de 1 a 19.999 Dólares de los Estados Unidos de América, recibirá una sanción privativa de libertad de tres a cinco años; de 20.000 a 49.999 Dólares de los Estados Unidos de América, recibirá una sanción privativa de libertad de cinco a siete años, de 50.000 a 99.999 Dólares de los Estados Unidos de América recibirá una sanción privativa de libertad de siete a diez años y de 100.000 Dólares de los Estados Unidos de América en adelante, recibirá una sanción privativa de libertad de diez a trece años, con la implementación de esta tabla se garantizaría el principio de proporcionalidad al poder tener un conocimiento base de la tipicidad de su sanción y la gradualidad del perjuicio causado.

Como segundo punto me voy a referir a la Seguridad Jurídica dentro del delito de peculado en nuestra legislación ecuatoriana, se presume que el estado es quien se encarga de crear normas claras, previas y específicas para su correcta aplicación por los juzgadores competentes, ahora sin que exista una especificación en el monto del ilícito o al no existir un rango donde se encuentra evidente la seguridad jurídica de la que nos

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habla nuestra legislación, dejando a la subjetividad del juzgador imponer la sanción al funcionario público o empleado privado del Sector Financiero Bancario.

Por lo cual es importante dejar en claro a fin de que no se siga violentando el Principio de Proporcionalidad y tampoco la Seguridad Jurídica de las persona que cometan este tipo penal, se debería realizar una reforma al artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, o a su vez se debería implementarse un rango con la gradualidad de los montos que se apropien, se abusen o se dispongan ya que el hecho de que una persona haya cometido un delito no pierde ningún derecho, más bien se vuelve miembros del grupo de atención prioritaria del estado ecuatoriano.

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CONCLUSIONES GENERALES

• Es importante destacar que dentro de la legislación ecuatoriana la tipificación sancionatoria en el tipo penal de Peculado no es específica, por lo cual se está vulnerando al principio de proporcionalidad y la seguridad jurídica a las personas procesadas o sentenciadas, puesto que el estado como garantista de derechos es quien debería implementar normas claras y específicas para garantizar y proteger los derechos y principios tanto de los ciudadanos como de las personas inmersas en sanciones penales.

• El delito de peculado afecta directamente a la implementación de políticas públicas de salud, educación y de distribución de riqueza, perjudicando altamente al desarrollo del Estado Ecuatoriano.

• Podemos concluir que con la encuesta realizada a los profesionales del derecho inscritos en el foro de abogados, la mayor parte de los mismos están de acuerdo a la realización de un documento de análisis crítico jurídico en el cual evidencie que al existir la gradualidad del monto en el delito de peculado y así no seguir con esta vulneración se podría llevar a cabo la reforma al Art. 287 del Código Orgánico Integral Penal.

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RECOMENDACIONES

• Los profesionales del derecho a quienes se les ha realizado la encuesta para la culminación de este proyecto, están de acuerdo que dentro del delito de peculado se debería implementar una gradualidad en la sanción, haciendo que vaya de acuerdo al monto ilegalmente dispuesto.

• Se recomienda la difusión de este proyecto que está enfocado en la realización de una reforma al Código Orgánico Integral penal en su Art.278 del delito de peculado, a través del documento de análisis crítico que evidencia que al no existir la gradualidad en el monto de la sanción del mismo se está vulnerando el principio de proporcionalidad y de seguridad jurídica.

• Se recomienda la implementación de una tabla la cual se encuentra inmersa o especificada los montos que como funcionario público o como funcionario del Sistema Nacional Bancario sean apropiado distraído, abusado los bienes muebles o inmuebles para este ilícito.

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ANEXOS

ENCUESTA AL FORO DE ABOGADOS DE TUNGURAHUA

Encuesta del Proyecto de Investigación previo a obtener el Título de abogado de los Tribunales de la Republica

INSTRUCCIONES GENERALES

• Lea con atención y responda señalando con una “X” dentro de los paréntesis correspondientes.

PREGUNTA No. 1.- ¿Conoce usted en que consiste el delito de peculado? Si ( ) No ( )

PREGUNTA No. 2.- ¿Sabe cuál es la sanción actualmente establecido para el delito de peculado?

Si ( ) No ( )

PREGUNTA No.3.- ¿Considera usted que dentro del delito de peculado se establezcan subtipos, a fin de brindar una gradualidad en la sanción, haciendo que vaya de acuerdo al monto ilegalmente dispuesto?

Si ( ) No ( )

PREGUNTA No.4.- ¿Considera usted que la sanción actualmente dispuesta para el delito de peculado, vulnera el principio de proporcional penal?

PREGUNTA No.5.- ¿Considera pertinente hacer una reforma al COIP, a fin de ofrecer una gradualidad de acuerdo al monto dispuesto dentro del delito de peculado?

Si ( ) No ( )