UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES -UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
EL DELITO DE PECULADO, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.
AUTOR: SILVA FLORES CHRISTIAN ANDRÉS.
ASESORA: AB. MERIZALDE AVILÉS MARÍA LORENA, LLM.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor SILVA FLORES CHRISTIAN ANDRÉS, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL DELITO DE PECULADO, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, marzo del 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, SILVA FLORES CHRISTIAN ANDRÉS, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, marzo del 2018
………
Silva Flores Christian Andrés C.C. 1803527231
DERECHOS DE AUTOR
Yo, SILVA FLORES CHRISTIAN ANDRES, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) Art 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, marzo del 2018
………
Silva Flores Christian Andrés C.C. 1803527231
DEDICATORIA
Agradezco en primer lugar a Dios, que sin su misericordia ni sus bendiciones
nada de esto fuere posible, en especial este pequeño peldaño.
A mis padres por ser las personas que siempre han estado a mi lado,
creyendo en mí, a pesar de mis errores.
Al abogado Juan Mantilla por su paciencia,
quien ha sido mi mentor dentro de mi carrera profesional
GRACIAS.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por darme la oportunidad de culminar mis
estudios y lograr llegar a cumplir mis metas personales y
académicas, además de haber puesto en mi camino a personas
quienes me ayudaron de manera incondicional a llegar a la meta,
entre ellas agradezco mi asesora, Ab. María Lorena Merizalde
Avilés, por impartir sus conocimientos. Así también infinitas
gracias a quienes me han apoyado en mi vida profesional,
siempre los llevare presente por formarme como una persona
RESUMEN
La presente investigación tiene como objetivo principal realizar un análisis crítico - jurídico sobre la relación entre el delito de peculado, el principio de proporcionalidad y la seguridad jurídica.
Este trabajo de investigación se encuentra basado en la realidad jurídica que vive nuestro país, y los cambios doctrinarios y normativos que ha enfrentado el COIP dentro de los últimos años. Todo este análisis se ha logrado mediante una fundamentación teórica conceptual sólida y veraz, dividida en cuatro epígrafes referentes al delito de peculado, el Código Orgánico Integral Penal y su vinculación directa con el delito de peculado, y los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica. Cada una de las partes de este proyecto tiene fundamento jurídico que se tomó de nuestra Constitución, del Código Orgánico Integral Penal, normativa extranjera, así como también de diferentes fuentes bibliográficas, libros digitales.
El proyecto se enmarca dentro de una metodología cuantitativa, por lo que el instrumento utilizado ha sido la encuesta, misma que ha sido aplicada a una muestra representativa a los integrantes del Foro de Abogados de Tungurahua en la Ciudad de Ambato.
Finalmente, una vez cumpliendo con la fundamentación, los paradigmas, la metodología y el orden de la investigación, el presente trabajo arrojará a manera de propuesta, un ensayo en el cuál, con la criticidad y conocimientos necesario, se llega a determinar la necesidad de implementar dentro del delito de peculado una gradualidad en la sanción, a fin de garantizar al procesado el principio de proporcionalidad de la pena y el principio de seguridad jurídica.
ABSTRACT
The present investigation has as main objective to perform a critical–legal analysis on the relationship between embezzlement crime, the principle of proportionality and legal security.
This research is based on the legal reality in our country, and the policy and doctrinal changes faced by the COIP within the last few years. All this analysis has been achieved through a strong and truthful theoretical conceptual substantiation divided into four headings relating to the embezzlement crime, the Organic Code and its direct link with the embezzlement crime, and the principles of proportionality and legal security. Each of the parties of the project has the legal basis that was taken from our Constitution, the Organic Code, foreign policy, as well as the different bibliographic sources, and digital books.
The project is part of a quantitative methodology, so that the instrument used has been the survey, which has been applied to a representative sample to the members of the Lawyers' Forum of Tungurahua in the city of Ambato.
Finally, once completing with the substantiation, the paradigms, the methodology and the order of the research, the present work shed in the form of proposal, an essay in which, with the criticality and knowledge required, it is easy to determine the need to implement within the crime of embezzlement a graduation in the sanction, in order to ensure the accused, the principle of proportionality of the punishment and the principle of legal security.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN ... 1
Derecho Romano ... 1
Historia del Delito de peculado en el Ecuador ... 2
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ... 3
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ... 3
DELIMITACIÓN DE PROBLEMA ... 3
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 3
OBJETIVOS ... 4
Objetivo General ... 4
Objetivos Específicos ... 4
IDEA A DEFENDER ... 4
APORTE TEORICO, SIGNIFICACION PRACTICA CIENTIFICA ... 5
Aporte Teórico ... 5
Significación Práctica ... 5
Novedad Científica ... 5
CAPÍTULO I ... 6
1. MARCO TEÓRICO... 6
EPÍGRAFE I ... 6
1.1. El Peculado ... 6
1.1.1. El Peculado en el Ecuador ... 8
1.1.2. El Delito de Peculado en la Actual Legislación ... 11
1.1.3. Análisis del Tipo Penal ... 13
1.1.3.1. El Bien Jurídico Protegido ... 13
1.1.3.2. Verbo Rector: ... 13
1.1.3.3. Sujeto Activo: ... 13
EPIGRAFE II ... 16
1.2. Principio de Proporcionalidad... 16
1.2.1. Definición ... 17
EPÍGRAFE III ... 20
1.3. Principio de Seguridad Juridica ... 20
1.3.1. Definición ... 22
EPIGRAFE IV ... 23
1.4. LEGISLACIÓN COMPARADA ... 23
1.4.1. El Peculado en el Derecho Argentino ... 23
1.4.2. El Peculado en la Legislación Mexicana ... 25
1.4.3. El Peculado en el Derecho Colombiano... 26
Peculado culposo ... 27
CAPÍTULO II ... 28
2. MARCO METODOLÓGICO ... 28
2.1. Caracterización del Lugar en donde se realiza la Investigación ... 28
2.2. Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación ... 28
2.2.1. Métodos, Técnicas e Instrumentos ... 28
METODOS ... 28
TÉCNICA ... 29
INSTRUMENTOS ... 29
2.2.2. Tipo de Investigación ... 29
2.2.3. Diseño de la Investigación ... 30
POBLACIÓN ... 30
2.3. Análisis e Interpretación de Resultados ... 32
2.3.1. Análisis e Interpretación de la Encuesta Realizada ... 37
2.4. Comprobación de Idea a defender ... 37
CAPÍTULO III ... 39
3. MARCO PROPOSITIVO ... 39
CONCLUSIONES GENERALES ... 44
RECOMENDACIONES ... 45 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1: Población General para la Investigación ... 30
Tabla Nº 2: Tabulación Pregunta 1 ... 32
Tabla Nº 3: Tabulación Pregunta 2 ... 33
Tabla Nº 4: Tabulación Pregunta 3 ... 34
Tabla Nº 5: Tabulación Pregunta 4 ... 35
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1: Pregunta 1 ... 32
Gráfico Nº 2: Pregunta 2 ... 33
Gráfico Nº 3: Pregunta 3 ... 34
Gráfico Nº 4: Pregunta 4 ... 35
1
INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN
Derecho Romano
La palabra peculado nace en la primitiva Roma, la misma se utilizaba para denominar a una persona que se apropiaba del ganado público, puesto que su componente léxico es (pecus) que significa ganado, más el sufijo (ado) significa que ha recibido la acción, ya que previo a que la moneda entre en circulación, el ganado representaba los bienes más valiosos por el pueblo.
En el antiguo derecho romano el peculatus no era más que el furtum de las cosas pertenecientes al estado lo que en aquel tiempo se equiparaba con el sacrilegium es decir la gravedad de este ilícito era equiparablemente similar las faltas cometidas pertenecientes a la divinidad (Carrera, 1995 pág. 1366)
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Historia del Delito de peculado en el Ecuador
Con la conquista de América por parte de los Españoles, los mismos se vieron en la necesidad de crear sus propias leyes para regular las tierras ajenas conquistadas, es así como se creó las leyes de indias, que comprendían nueve capítulos, dentro de uno de ellos ya se hacía referencia a la persona que sustraiga bienes o dineros del estado.
La facultad para determinar responsabilidad le correspondía en ese entonces al oidor del tribunal de cuentas, que era quien ejercía un control y auditoria de los dineros públicos, cabe recalcar que en la actualidad se encarga de realizar ese control la Contraloría General del Estado, quien a través de auditorías está facultada para determinar tres tipos de responsabilidades, como son civiles administrativas e indicios de responsabilidad penal. En 1837 inicia a regirse el delito de peculado en el Ecuador con el primer Código Penal, en 1872 con la vigencia del segundo Código Penal también se hablaba del peculado sin cambio alguno.
Eloy Alfaro en 1906 promulga un Código Penal primando el derecho a la vida de las personas, puesto que derogó la pena de muerte existente en los dos primeros Códigos Penales de la República del Ecuador.
En este Código el delito de peculado lo encontramos en el libro V “De los crímenes contra el orden público cometido por los funcionarios cometido en el ejercicio de sus funciones” (Carrión, 2006, pag.88)
El 22 de enero de 1971 el delito de peculado se encontraba tipificado en el libro II en los delitos de contra la administración pública.
A partir del 10 de Agosto del 2014 entra en vigencia el Código Orgánico Integral Penal el cual en un solo código unió toda la materia penal y se encuentra conformado por el libro preliminar y el libro I de la infracción penal; libro II, del procedimiento; libro III de la ejecución; y, las reformatorias al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia al Código Orgánico de la Función Judicial y más disposiciones reformatorias, derogatorias, generales y transitorias.
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SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
En nuestro marco jurídico penal ecuatoriano, existe la necesidad de tipificar adecuadamente el delito de peculado, con el objeto de garantizar el principio de proporcionalidad y de seguridad jurídica, ya que, al no tomar en consideración y no existir una gradualidad respecto a los montos económicos, quedaría al arbitrio del Tribunal imponer una sanción privativa de libertad que puede ser de diez a trece años, al servidor público que en sus funciones se apropie, distraiga, disponga de manera arbitraria, dineros públicos o privados, para su beneficio personal, o en el caso de beneficiar a un tercero, conllevaría una sanción de pena privativa de la libertad de cinco a siete años, esta misma sanción será aplicada para las personas que obtengan o concedan créditos vinculados o violando disposiciones legales expresas, teniendo así, un perjuicio y una desproporcionalidad en la sanción impuesta hacia el procesado, ya que al no existir una diferenciación económica que regule la sanción, la persona que cometa el ilícito por un monto de un millón de dólares, tendría la misma pena de la persona que cometió el ilícito con un perjuicio de mil dólares, es decir se utiliza una desmedida proporción entre la sanción con el cometimiento del monto del ilícito, además vulnerándole la seguridad jurídica al procesado, ya que el estado como garantista de derechos tendría que establecer normas jurídicas claras, para no atentar a los derechos de los ciudadanos.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿La normativa jurídica que sanciona el delito de peculado, vulnera el principio de proporcionalidad y la seguridad jurídica?
DELIMITACIÓN DE PROBLEMA Objeto de Estudio: Delito de Peculado
Campo de acción: Derecho Penal – Código Orgánico Integral Penal
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
4
• Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y perspectivas.
OBJETIVOS Objetivo General
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico, que evidencie la necesidad de tipificar adecuadamente el delito de peculado, para garantizar el principio de proporcionalidad y de seguridad jurídica.
Objetivos Específicos
• Fundamentar los elementos que constituyen el delito de peculado, de proporcionalidad y seguridad jurídica
• Determinar que la normativa jurídica sobre el peculado vulnera el principio de proporcionalidad y seguridad jurídica
• Establecer los elementos para elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie la necesidad de tipificar adecuadamente el delito de peculado, para garantizar el principio de proporcionalidad y seguridad jurídica.
IDEA A DEFENDER
Mediante el documento de análisis crítico jurídico que evidencie la necesidad de tipificar adecuadamente el delito de peculado, garantizara el principio de proporcionalidad y seguridad jurídica.
VARIABLES
Variable Independiente: Elaborar un documento de análisis crítico jurídico, que evidencie la necesidad de tipificar adecuadamente el delito de peculado.
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APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA CIENTÍFICA Aporte Teórico
La presente investigación servirá para aquellos lectores que gustan enriquecerse del derecho ecuatoriano, específicamente del derecho penal, ya que la investigación que se llevara a cabo, será realizada de una manera técnica, doctrinaria, así también como jurídica y la misma servirá como base o precedente de la inadecuada o incompleta tipificación del delito de peculado en nuestra legislación ecuatoriana, dejando la puerta abierta, en el supuesto consentido de que se realice un ate proyecto de reforma
Significación Práctica
El presente trabajo de investigación al desarrollarse en la elaboración del documento de análisis crítico jurídico que evidencie la necesidad de tipificar adecuadamente el delito de peculado, nos ayudara para que sirva como antecedente para las autoridades competentes que se encargan de administrar justicia, a lo que se refiere en materia penal al delito de peculado en el Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal, con este documento se podrá evidenciar su significación práctica, al momento del cometimiento de dicho delito.
Novedad Científica
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CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1.1. El Peculado
La palabra peculado, “Se deriva del latín peculatus y este de peculium, que significa caudal, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua. No hay duda alguna de que su origen está en el derecho romano, que cualquier autor se remite a su fuente que es la vos pecus, que significa ganado. De ella dijo CARMIGNANI, que la palabra ganado se usaba porque en esto consistía la riqueza de los antiguos e igualmente la riqueza del Estado Romano. De acuerdo con ello, MOMMSEN sitúa su origen en la Lex Julia, que lleva por título: Peculatus et de Sacrilegis et de residuos, ley está que según GARMIGNANI, se produjo bajo Julio César y no durante el imperio de Augusto como lo da entender MOMMSEN.” 1
Se entiende como peculado a la a distracción, apropiación y abuso arbitrario, ya sea de una cosa mueble o de dinero, de propiedad del ente público, que la realiza voluntariamente una persona que actúa en virtud de una potestad estatal, a través del cargo que funge o servicio que presta; buscando beneficio propio o de un tercero.
Al peculado se lo puede denominar como: “El funcionario público o el encargado de un servicio público que, teniendo por razón de su cargo o de su servicio, la posesión de dinero o de otra cosa mueble, perteneciente a la administración pública, se los apropie o los distraiga en provecho propio o ajeno” 2
Cabanellas nos instruye manifestando que peculado es el abuso, la apropiación, distracción, sustracción o la incorrecta manera de aplicar los fondos públicos, por quien se encuentra custodiando su administración.
1 FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCÍA Falconí José: Manual de Prácticas Procesal en los Juicios por
Peculado, pág. 60
2 FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCÍA Falconí José: Manual de Prácticas Procesal en los Juicios por
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Carlos Molina Aerrubia en una perspectiva apegada más en derecho nos manifiesta que, por peculado se entiende el indebido uso de los bienes públicos, aplicado por los diferentes públicos mediante sus respectivos cargos.
Para Escriche el delito o el ilícito denominado como peculado, es el hurto de caudales del erario público, realizada por las personas que lo manipulan.
Maggiore señala que, Peculado es la sustracción de bienes o dineros de propiedad del estado, consumada por un funcionario o quien se encuentra encargado de un servicio público, que por la actividad que ejerce está en dominio de esos bienes.
Carrara define al peculado como, la retención de dineros y cosas pertenecientes al sector público, realizada por una persona que desempeña labores o presta servicios en instituciones del sector público, a la cual en virtud de lo mismo se le ha otorgado la cosa, el bien o el dinero apropiado, con el deber de conservarla y restituirla
De los conceptos dados por parte de los diferentes juristas, se puede corroborar que en el delito de peculado se encuentra inmerso un accionar realizado de manera voluntaria y consiente, para la manipulación ilegitima, de dinero, fondos, bienes públicos, acaparándose para con beneficio propio o de un tercero, dinero o bien que la persona que labora en el sector público tiene en su custodia, en virtud del cumplimiento de sus funciones; vale manifestar que en la actualidad, el delito o la definición de peculado ha variado de una manera amplia, que incluso ha alcanzado al sistema financiero y así nace lo que ahora conocemos como peculado bancario, el mismo que se encuentra en el campo de los delitos económicos, estableciendo de una forma clara que este tipo de accionar notablemente es doloso.
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1.1.1. El Peculado en el Ecuador
En 1.837 inicia a regirse el delito de peculado en el Ecuador con el primer Código Penal, tipificación que se encuentra en el capítulo III, en los delitos contra la causa pública “Los funcionarios públicos que teniendo como tales a su cargo, de cualquier modo, la recaudación, administración, deposito o distribución de canales, rentas o bienes, pertenecientes a la comunidad de algún departamento, provincia, cantón, parroquia o algún establecimiento público, extravíen, usurpen o malversen a sabiendas, algunos de dichos caudales, rentas o bienes, o no llevaren sus cuentas con las formalidades prevenidas por los reglamentos respectivos, o no las rindieren en el tiempo que estos señalan, incurrirán en las penas que prescribe el capítulo 1o, título 6o, de esta primera parte, contra lo tesoreros, administradores y demás funcionarios públicos que administren, recauden o manejen caudales o efectos de la hacienda nacional.3
De lo citado en líneas anteriores podemos denotar que, sin que el tipo penal se llamare peculado, la esencia o el verbo rector no tiene diferencia con la definición misma, de lo que ahora conocemos como peculado; además, cabe recalcar que para esas épocas este tipo de delito causaba gran conmoción social y era penado de una manera represiva tanto era así que la sanción podría llegar a ser, la de presidio o la de extrañamiento de la República del Ecuador.
En 1.871 con la vigencia de nuestro segundo Código Penal, también se hablaba de la figura de este tipo penal, en la disposición sobre malversación y peculado tipificadas en el artículo 257, que manifestaba lo siguiente “Serán castigados con reclusión de tres a seis años, todo empleado público, toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que lo representen, de piezas, títulos, documentos, o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo” (FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCIA Falconí José: Manual de Practicas Procesal en los Juicios por Peculado)
Los legisladores de aquella época, manifestaron que como base de ese artículo tomaron como referencia la legislación Belga, con la que llevan guardan cierta concordancia, en lo que tiene que ver con la individualización de los objetos y en el accionar delictivo del tipo penal de peculado, a ms de aquello también, se tomó como referencia el monto de
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los objetos, con el monto de la fianza rendida por el funcionario para el desempeño de su cargo.
Se diferencia de éste, nuestro antiguo Código Penal, en insignificantes modificaciones mas no de fondo sino de forma, además que, excluye la palabra malversación y utiliza la denominación de abuso, para tipificar la acción delictiva.
Implementar la denominación de abuso, en la tipificación del delito de peculado en nuestro código Penal, causo inconvenientes, tanto como a la interpretación para los abogados de ese entonces y a los señores Jueces en el momento de su aplicación, sin embargo, califico de manera más eficaz al delito de peculado, al grupo del cual se deslinda y los factores dolosos y premeditados para poder sancionar esta infracción. Un cambio notable de este nuevo Código Penal fue que, desapareció la fianza, que se encontraba tipificada en el Código de 1.837, el cual tomo como referencia al Código Español.
El Congreso Constitucional dicta en 1.889 el tercer Código Penal de manera conjunta con el Código de Enjuiciamiento Criminal, en el cual el artículo 256, tipifica al delito de peculado de la misma forma textual que en el Código de 1.871.
Lo dicto el Congreso Constitucional de 1.889, sancionado por el Dr. Antonio Flores Jijón, fue publicado conjuntamente con el Código de Enjuiciamiento Criminal. En este Código, en el artículo 256, se encontraba citado el delito de peculado y su texto es casi igual al anterior que me he referido.
En 1.906 entra en promulgación un Código Penal, considerando el derecho a la vida de las personas o más bien el derecho a la vida de los procesados, ya que se deroga la pena de muerte en este nuevo cuerpo de ley; al delito de peculado se lo coloca dentro de los delitos “ De los crímenes contra el orden público cometido por los funcionarios cometido en el ejercicio de sus funciones” (Carrión, 2006, pag.88), en esta normativa, al delito de peculado se lo tipificaba en el Art. 225, con la misma redacción.
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de Créditos de Fomento, para poder sancionar a los responsables de la custodia de los fondos.
Para el 22 de enero de 1.971, en el delito de peculado ya no solo se hablaba de una manera general, sino en el nuevo Código Penal, ya se había sofisticado, puesto que, existía diferenciaciones entre los sujetos delictivos y sus sanciones para los funcionarios públicos vistos inmersos en este tipo penal, individualizando la sanción de pena privativa de libertad en tres tipos, la primera, iba dirigido para los servidores del sector público y a la persona encargada del mismo, que bajo representación del cargo que ejercían, sustraían o abusaban de dineros públicos o privados, además de un uso ilegitimo o indebido de piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles del estado; a estos funcionarios se les imponía una pena privativa de libertad de ocho a doce a años; bajo el mismo verbo rector la sanción podría aumentar, si, los caudales públicos iban dirigidos hacia la defensa nacional.
Eran susceptibles a la misma sanción de pena privativa de libertad, los funcionarios públicos del Instituto de Seguridad Social y de los Bancos, quienes manejen dineros y los mismo sean malversados, para con beneficio propio o de un tercero; al igual que los servidores de la Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos, quienes realizan o ejerzan control en las entidades financieras y manipulen o encubran el delito que se encuentra en pesquisa.
La segunda sanción, iba dirigida para los mismos sujetos activos, quienes por el ejercicio de su cargo en las diferentes entidades públicas, de una manera dolosa podían otorgar u obtener créditos vinculados al hecho delictivo, o a su vez haciendo caso omiso a disposiciones expresas legales para la facultad del otorgamiento del crédito, lo realizaban; es importante recalcar que ya sea para con beneficio propio o de un tercero; aquellos recibirán una sanción privativa de la libertad de cuatro a ocho años.
“En ambos casos, la forma de culpabilidad es eminentemente dolosa. Tanto la sustracción como la malversación, deben ser arbitrarias y por lo tanto ilícitas, para poder constituir peculado” (Ramirez, 1991, p.33)
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miembros de municipios, de una u otra manera realicen lucros o aumentos en su propio patrimonio o en el de un tercero.
Dentro del Código Penal mentado, podemos poner en relevancia la prescriptibilidad del delito de peculado, que no era más que, la extinción de la responsabilidad al realizar un acto ilícito, por el pasar del tiempo, para lo cual el tiempo determinado en este código era en 10 años a partir de su cometimiento, haya iniciado o no un enjuiciamiento.
1.1.2. El Delito de Peculado en la Actual Legislación
El Código Orgánica Integral Penal, tipifica el delito de peculado de una manera unificada, tanto en lo que conlleva el accionar delictivo, como también en la pena en que se refleja inmersa el servidor público, por cometer este tipo penal.
El artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal señala “Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014, p.42).
Podríamos manifestar que el actual Código Orgánico Integral Penal, tipifica de manera específica la pena que se le otorgaría al funcionario público que haciendo uso indebido de la facultad que ejerce, desfavorece al patrimonio del Estado al abusar de los bienes pertenecientes al mismo; y no solo de los bienes muebles e inmuebles; sino expresa claramente que, podrían estar inmersos en el tipo penal de peculado cuando se apropien de dineros, piezas, documentos, que sean custodiados aquellos funcionarios públicos.
Sin embargo, lo expuesto en líneas anteriores no abarca toda la figura de delito de peculado, puesto que en inciso segundo del mismo cuerpo de ley señala que:
Art 278, inciso dos.-Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014, p.42).
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Aquellos funcionarios públicos que se beneficien de información confidencial del Estado, se les impondrá la misma sanción del inciso segundo.
Art.278, inciso 3.-La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido. (Código Orgánico Integral Penal, 2014, pp. 42-43).
Del artículo citado en líneas anteriores se evidencia la delicada atención que los legisladores le otorgan a la información que se encuentra dentro de las instituciones estatales.
Es menester mencionar que el delito de peculado o el accionar delictivo del mismo, pueden cometerlo personas que no trabajen para el Estado; pero si personas que ejerzan actividades de intermediación dentro de instituciones de economía solidaria o sistema financiero. Y el Código Orgánico Integral Penal lo estipula de la siguiente manera:
Art.278, inciso 4.-Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años (Código Orgánico Integral Penal, 2014, p. 43).
Es decir que, de manera individualizada al presidente, gerente o representante legal, accionistas de bancos, miembros del consejo de administración, miembros del consejo de vigilancia, socios de una cooperativa, que perjudiquen a los depositantes de las instituciones financieras o de las entidades de economía popular o solidaria, se les impondrá una sanción o pena por cometer el delito de peculado.
Art.278, inciso 5.-La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años (Código Orgánico Integral Penal, 2014).
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Art.278, inciso ultimo Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera (Código Orgánico Integral Penal, 2014) Lo que conlleva que a más de tener una sanción privativa de libertad que queda al arbitrio del juzgador en cada tipo de peculado, también se le excluirá de por vida de algún tipo de trabajo que tenga que ver con entidades financieras o bancarias.
1.1.3. Análisis del Tipo Penal 1.1.3.1. El Bien Jurídico Protegido
El bien jurídico protegido es la Correcta Administración Pública, a través de una normativa en la cual exista una sanción penal debidamente tipifica. En nuestra normativa observamos claramente que el Código Orgánico Integral penal en lo referente al delito de peculado, no solo tipifica el abuso de dineros públicos y privados de servidores públicos o personas que prestan un servicio público, además señala como delito de peculado, la apropiación de bienes que en virtud de su cargo están en custodia de un funcionario.
1.1.3.2. Verbo Rector:
En sí, el accionar delictuoso consiste en “…apropiarse, además la normativa señala otros verbos de acción. Que lo que presupone obligatoriamente, es que los bienes o fondos deben pertenecer a una entidad bancaria, de manera que, lo que no sea fondo bancario, y que acaso signifique dinero privado particular, que haya sido posiblemente distraído por el encausado no son hechos, estos últimos sujetos de este juzgamiento que como se insiste versa sobre el "abuso" (verbo rector) que un empleado hiciere de fondos y no de aquellos que potencialmente pudieron haber sido", porque el peculado tipificado en el inciso 4 del Art 278 del Código Orgánico Integral Penal, no es tipo autónomo, sino que se encuentra subordinado al tipo básico de peculado, tipificado en el inciso primero de esta misma disposición penal; y por lo tanto, los demás elementos que conforman el peculado se encuentran en el tipo básico.
1.1.3.3. Sujeto Activo:
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se sobreentiende que no son funcionarios públicos, los mismos son custodiarlos de fondos considerados como público.
El titular o autor en un delito de peculado, podríamos manifestar que, casi siempre podría o será un funcionario público o alguna persona que actué en virtud de un cargo, de acuerdo a lo que prevé el artículo 229 de la Constitución de la República, y lo tipifica de la siguiente manera:
Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores. Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Podríamos manifestar que, para la especificación de la autoridad penal de peculado de estos funcionarios públicos, nos remitiríamos directamente a la ley. Además señalan que no se trata de cualquier funcionario público, sino del servidor que por el cargo que ejerce se encuentra custodiando caudales de origen público o estatal como requisito indispensable para la determinación del peculado, En fin por lo general como se dijo es el funcionario público quien se presenta como sujeto activo de la infracción penal, salvo las excepciones que el asambleísta ha tenido en cuenta al considerar la clasificación de peculado que nos deja la doctrina jurídica y que la detallamos en acápites anteriores.
1.1.1.1. Sujeto Pasivo:
Respecto al sujeto pasivo del tipo penal de peculado diremos que es la persona natural o jurídica a quien recae el accionar delictivo aparejado de la conducta típica del sujeto activo. Es decir, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido. En el delito de peculado el sujeto pasivo es la Administración Pública.
La Constitución de la República nos da un concepto respecto claro de la Administración Pública y lo manifiesta así:
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descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Los Asambleísta quienes fueron los creadores de esta norma dicen que, la conducta delictiva recae sobre el sujeto pasivo y producto del mal accionar daña o afecta al patrimonio del sector público que vendría a ser el bien jurídico que la norma penal quiere proteger
Hablando de manera clara y especifica diremos que el sujeto pasivo del delito de peculado es el Estado, además las personas que fueren sido afectadas por el incorrecto uso de la administración dada por parte de sus servidores.
Es importante dar a conocer que, desde la constitución que antecede a la de 1998, el delito de peculado en nuestro país, prescribía. A partir de la vigencia de la constitución anterior, el delito de peculado es imprescriptible y ahora en nuestra actual constitución de Montecristi le sigue otorgando esa característica y lo señala de la siguiente forma:
Art.233, inciso2.- “Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.” (Constitución, 2008.)
Es de admirarse el alcance que ha llegado a tener el delito de peculado en nuestra legislación ecuatoriana, para que se encuentre directamente enmarcado dentro de la Constitución de La Republica.
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EPIGRAFE II
1.2. Principio de Proporcionalidad
Podríamos manifestar que, el principio de proporcionalidad nace desde la antigüedad, en el derecho Romano: “En la obra de Platón, (Las Leyes), se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio.” (Rojas, 2005, pág. 276).
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 76 numeral 6 manifiesta: La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. (Montecristi, CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, 2008)
Para el autor César Becaria, en el libro “De los delitos y de las penas”, comenta respecto a la proporcionalidad de la pena y señala que la misma debe ser indispensable e infalible dentro del cualquier marco jurídico penal, puesto que las dos peculiaridades nombradas, definen la idea de proporcionalidad; el concepto se refiere, de manera principal, a la fase de conminación penal, pese que en nuestra época contemporánea, se está afectando a la fase de aplicación de la ley, enseñando que la sanción no puede sobrepasar el límite para alcanzar el fin necesario. El vocablo infalibilidad revela que, en la fase de ejecutar las penas, busca que las mismas sean cumplidas a cabalidad.
En cambio, para el jurista Ángel Torio López, el nacimiento del principio de proporcionalidad se realizó en la segunda Guerra Mundial, con la eliminación de las torturas, de las penas y tratos crueles.
“Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse en un principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto.” (Torio & Guilarte, 1993, pág. 33)
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“A través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de proporcionalidad, se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a una altura jamás alcanzada (a pesar de la merma de seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello”. (Arroyo, 2003, pág. 129)
1.2.1. Definición
Según el criterio del Dr. José García Falcóni: “el principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y este pensamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales”, (García, 2012, pág. 2).
En definitiva, la tipificación de la sanción dada a cualquier tipo penal, debe tener un grado de concordancia con el accionar delictivo del sujeto que comete un ilícito. Es por eso que, el principio de proporcionalidad busca un equilibrio entre el comportamiento y el castigo, dentro del ámbito del derecho penal.
Miguel Carbonell, en su obra “El Principio de Proporcionalidad Constitucional” señala que: “El principio de proporcionalidad punitiva juega un papel trascendental en el Estado puesto que, tras considerarlo a éste como policía, la aplicación de aquel principio como garantía del debido proceso permitirá alcanzar el objetivo propuesto por dicha concepción como lo es evitar todo tipo de arbitrariedades por parte de la autoridad” (Carbonell, 2007, pág. 167).
A criterio de este autor, el principio de proporcionalidad se encuentra enmarcado como garantía del debido proceso y así cuida que no se comenten irregularidades en el acto de imponer una sanción por el cometimiento de un hecho delictivo, motivo por el cual llegamos a la conclusión que, el principio de proporcionalidad se encuentra inmerso en el sistema penal actual y es tan significativa su relevancia, ya que implica el equilibrio en la conexión conflictivas existentes en el momento de administrar justicia.
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el principio de culpabilidad, puesto que, jamás la proporcionalidad podría remplazar a la culpabilidad en la que se encuentra inmerso.
El principio de proporcionalidad ha evolucionado en un sentido extenso y restrictivo, para el jurista Cobo Vives, en la obra de Eugeni Zaffaroni, lo impregnan de manera amplia, el principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad, enmarcan que, para la aplicación judicial o administrativa de cualquier tipo de sanción dirigida a la privación de libertad, debe de encontrase con los siguientes requerimientos: (Zaffaroni, 2005, pág. 345)
• Adecuación al fin
• Necesidad
• Proporcionalidad en sentido estricto
El principio de proporcionalidad está considerado en sentido estricto, es decir, la gravedad de la sanción impuesta debe guardar relación con la gravedad del hecho delictivo realizado, además de la relación que tiene que existir con la peligrosidad del sujeto activo del delito, por lo cual concluimos que, en el tipo penal de peculado, la proporcionalidad debe ser aplicada de la manera más apegada a como los juristas lo configuran.
Puesto que en el lazo que guarda entre el derecho constitucional y la materia penal, hay un desacuerdo conflictivo de principios que se resuelve siempre por la jerarquización de la norma constitucional, la misma que admite primar los principios constitucionales por encima de cualquier institución del derecho penal, con esto se busca una mejor administración de Justicia por parte de los juzgadores.
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enmarcados en el Código Orgánico Integral Penal, un ejemplo relevante, podríamos hablar de la tipificación del peculado.
En nuestra legislación ecuatoriana, el legislador consideró pertinente, tipificar el principio de proporcionalidad, en la pena como un elemento de igualdad entre la facultad estatal y la ciudadanía, al imponerlo en el capítulo octavo, segundo título, acerca a derechos, clara y específicamente en el artículo 76, numeral 6, de la Constitución de la República del Ecuador, que señala lo siguiente:
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
“6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
El jurista, Dr. Miguel Valares Tenorio, indica que nuestra Constitución enmarca el principio de proporcionalidad al determina que, entre el accionar delictivo y las sancione penales las cuales deben guardar relación y no solo porque se encuentra tipificada en la norma jerárquica superior, sino para una correcta aplicación de este principio, desde el ámbito constitucional se entendería que para su aplicación se evidencian los siguientes caracteres:
“Para que exista proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una equiparación valorativa de tal forma que la pena sea adecuada al acto. Es por esto que el legislador al momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con criterio técnico, más no atendiendo a particulares circunstancias meramente políticas de populismo penal; provocando con esto una distorsión del principio de proporcionalidad, el mismo que establece, que a mayor restricción de la libertad, mayor importancia del bien jurídico lesionado penalmente. La debida proporcionalidad tiene tres momentos, el primero es cuando el legislador establece las penas adecuadas al acto; el segundo, cuando el juez en un caso concreto establece la pena individualizada y justa; y el tercer momento tiene que ver con la parte ejecutiva de la pena, es decir su cumplimiento efectivo en los centros carcelarios de rehabilitación (Valarezo, 2012, pág. 15)
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de la República, sino por la falta de especificación e individualización del acto delictivo en la redacción de la normativa segundaria que impide a una correcta administración de justicia.
En pocas palabras, el principio de proporcionalidad, es el instrumento de comparación si podríamos denominarlo así, entre la facultad de investigación y el seguimiento de los órganos del sistema penal. Es decir que, el principio de proporcionalidad, es la igualdad que debe darse entre el derecho punitivo del Estado y los derechos de los ciudadanos, ya que todos los ciudadanos a quien se les quiera imponer una sanción por la comisión de un hecho delictivo, tienen el derecho de ser tratada con el debido respeto y con la dignidad que lleva el ser humano, al nacer en un Estado de derechos y garantías.
EPÍGRAFE III
1.3. Principio de Seguridad Jurídica
El termino seguridad nace de la palabra securitas, la misma que se desmiembra de securus, que quiere decir ser seguro algo y libres de cuidados. El Estado como garantista de derechos y al ser quien regula la relaciones dentro de un grupo de persona denominada como sociedad, no solo le compete establecer normas legales pertinentes, sino que a su vez guarda la obligación de crear un grado general de “seguridad jurídica” al estar al frente de los poderes, político, jurídico y legislativo.
La Constitución de la República del Ecuador en su Art.82 manifiesta: El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. (Montecristi, Constitución de la República del Ecuador, 2008)
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“Para nosotros la seguridad jurídica, en términos amplios, es la certeza que tiene todo sujeto de derecho sobre la aplicación efectiva del ordenamiento jurídico del Estado, o reconocido por éste con eficacia jurídica, y la garantía de que en caso de violación de dicho ordenamiento, la institucionalidad del país impulsa la materialización de la responsabilidad correspondiente”. (Hernández, 2010, pág 30)
También consideraríamos que, la Seguridad jurídica y la justicia guardan una estrecha relación; puesto que como se ha manifestado el tener el respaldo de una seguridad jurídica, podría decir que significa mantener una esperanza o confianza en que el ordenamiento jurídico, para la correcta aplicación y ejecución desde tener normas puntualmente eficaces.
El tratadista Migue Hernández Terán, en su obra la Seguridad Jurídica Análisis, Doctrina y Jurisprudencia, señala que: “La seguridad jurídica supone ante todo que el titular tiene una situación jurídica garantizada, lo que significa que la pérdida o el menoscabo de su derecho no puedan producirse sin su voluntad”. (Hernández, 2004, pág 35).
A su vez podríamos referirnos a la Seguridad jurídica como una mecanismo a fin de que el estado provea normas agiles, oportunas y con una falta total de Genera confianza por los valores éticos y morales que esto conlleva, produce estabilidad política y por lo tanto estabilidad gubernamental, que se convierte en estabilidad jurídica, en caso de discrepancias o controversias, garantiza una justicia ágil, oportuna, con ausencia total de abuso por parte de quienes imponen una sanción.
Dando un concepto de manera genérica la Seguridad Jurídica va enfocada en que las normas deben ser acatadas de manera taxativa: además que, las leyes que se encuentren inmersas dentro de cuerpos legales deben ser claras y públicas; de esta manera se corroboraría la certeza de que la normativa actual será aplicada y va a cumplir algunos parámetros que forman la confianza acerca del respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional.
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qué procedimientos, con qué contenidos, con qué límites); asegura, da certeza y previene sus efectos.” (CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, Sentencia No. 089-13-SEP-CC, caso N 1203-12-EP, 2013)
Cabe mencionar que lo manifestado con anterioridad por la Corte Constitucional indica que la seguridad jurídica no es solo que la normativa legal del Estado tenga normas jurídicas previas, claras y públicas y buscar que las mismas sean aplicadas en legal y debida forma por los juzgadores, no obstante de aquello es menester manifestar que en la prosecución dada a un proceso judicial quienes están obligados a aportar prueba para justificar su pretensión son las partes inmersas en el proceso judicial teniendo la facultad de resolver de manera imparcial el juzgador aplicando las normas pertinentes del caso en concreto, dejando de lado prueba no justificada o aportes que carecientes de verdad.
A lo antes mencionado la Corte Constitucional se pronuncia de la siguiente manera: “… Las Constituciones de nuestros países garantizan la seguridad jurídica a través de algunas concreciones, como el principio de la legalidad y el debido proceso … Este principio a su vez tiene conexidad con otros principios, como aquel que señala que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, y que las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, celeridad y economía procesal, y harán 31 efectivas las garantías del debido proceso, una de ellas, el derecho a ser oído o a replicar en el juicio. Según el principio de la verdad procesal, el juez resuelve un caso en base a la verdad procesal que surge del proceso, esto es, la que consta en los elementos probatorios y de convicción agregados a los autos, puesto que para el juez lo importante y único es la verdad procesal, ya que su decisión tendrá que ceñirse a ella, y solo entonces será recta y legal…”. (CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, Sentencia No. 020-10-SEP-CC, Caso No. 0583-09-EP, 2010)
1.3.1. Definición
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EPIGRAFE IV
1.4. LEGISLACIÓN COMPARADA 1.4.1. El Peculado en el Derecho Argentino
En nuestra vecina República de Argentina, al delito de peculado se lo conoce de dos formas, peculado doloso y culposo, se considera por delitos dolosos y culposos los cuales tienen inmersos un conocimiento del accionar, como muestra en los delitos dolosos el sujeto que comete el ilícito, lo comete de una manera consciente, teniendo conocimiento propio de su accionar, a diferencia en el delito culposo, el sujeto activo realiza por inobservancia, impertinencia, descuido de alguna forma el marco legal que lo regula.
En ese contexto inicia una discusión sobre el delito de Peculado Doloso, Culposo y Peculado por Uso, ya que en el peculado culposo llegaría a ser lo mismo que el Peculado por uso, puesto que los verbos rectores que sancionan este accionar no son fáciles de diferenciar, asi que queda a la disposición de fiscalía por cual acusar
“La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo, no se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario, entrega facultativa, o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia que se haya llegado a la tenencia por engaño o abuso, el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes con ocasión de sus funciones. El funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad, Por ejemplo, cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes quedándose con ellos” (amautadebates, 2007).
Se utiliza en la normativa Argentina dentro de los delitos contra la propiedad, el termino : “apoderamiento” que significaría la sustracción de la cosa que se encuentra en custodia del funcionario público por el cumplimiento de sus funciones laborales, para ingresarla en el patrimonio del mismo; a más de aquellos, en el caso del accionar de “percibir”, los bienes no son entregados por la custodia o administración del sujeto activo, sino directamente por el particular con destino a la administración.
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que se encuentra bajo su custodia, ya que esos bienes se encontraban es su poder de, en virtud del cumplimiento del ejercicio de sus funciones propias a su cargo; en pocas palabra definiríamos que el sujeto activo del peculado no administra legítimamente los bienes de propiedad del Estado, que ya tenían un destino concreto y a su vez dispone de ellos como si fueren propios de su patrimonio.
El Código Penal argentino en el capítulo VII, señala que: “Artículo 260. - Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída.
Artículo 261. - Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.
Artículo 262. - Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior.
Artículo 263. - Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Artículo 264. - Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente. En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración)
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1.4.2. El Peculado en la Legislación Mexicana
Dentro del Capítulo XII del Código Penal Federal, el delito de peculado se encuentra tipificado en el artículo 223 que señala lo siguiente: “Comete el delito de peculado:
1. Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otra causa.
2. El servidor público que indebidamente utilice fondos públicos u otorgue alguno de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades con el objeto de promover la imagen política o social de su persona, la de su superior jerárquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona.
3. Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones a que se refiere la fracción anterior, a cambio de fondos público o del disfrute de los beneficios derivados de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades,
4. Cualquier persona que sin tener el carácter de servidor público federal y estando obligada legalmente a la custodia, administración o aplicación de recursos públicos federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les dé una aplicación distinta a la que se les destinó.
Al que cometa el delito de peculado se le impondrán las siguientes sanciones: Cuando el monto de lo distraído o de los fondos utilizados indebidamente no exceda del equivalente de quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea evaluable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.
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momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.
Cuando los recursos materia del peculado sean aportaciones federales para los fines de seguridad pública se aplicará hasta un tercio más de las penas señaladas en los párrafos anteriores
Cuando el monto de los distraído o de los fondos utilizados indebidamente exceda de quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.
Cuando los recursos materia del peculado sean aportaciones federales para los fines de seguridad pública se aplicará hasta un tercio más de las penas señaladas en los párrafos anteriores” (www.oas.org/juridico/spanish/mex_res46.pdf ).
1.4.3. El Peculado en el Derecho Colombiano.
En el Código Penal Colombiano, el delito de peculado se encuentra enmarcado, al igual de otras legislaciones, dentro de los delitos en contra de la Administración Pública y su tipificación es la siguiente: “Artículo 133. – Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
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Peculado por uso
El uso indebido por parte de terceros de bienes del Estado, empresas o instituciones bajo la plena autorización de un empleado oficial está penalizado en el artículo 134 del Código Penal con una sanción entre uno y cuatro años de prisión, exclusión de derechos o funciones públicas.
La pena será por igual tanto para el que realiza la acción como para el que la avala.
Artículo 135. – Peculado por error ajeno. El empleado oficial que se apropie o retenga, en provecho suyo o de un tercero, de bienes que por error ajeno hubiere recibido, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de un mil a cincuenta mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años.
Cuando no hubiere apropiación ni retención, sino uso indebido, la pena se reducirá en la mitad.
Peculado culposo
El artículo 137 del Código Penal colombiano estipula que aquel empleado oficial que tenga bajo su responsabilidad bienes del Estado por parte de sus funciones y permita el extravío, pérdida o daño, incurrirá en penas de seis meses a dos años de prisión con multas y omisión de sus funciones como funcionario público por el mismo lapso de tiempo.
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CAPÍTULO II
2. MARCO METODOLÓGICO
2.1. Caracterización del Lugar en donde se realiza la Investigación
La investigación realizada sobre el tema “EL DELITO DE PECULADO, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA SEGURIDAD JURIDICA”, constituyó un análisis crítico jurídico de varios principios constitucionales, como la proporcionalidad de la pena y la seguridad jurídica, así como también un estudio del delito de peculado en el Ecuador, mismo que establece un solo rango de pena para la infracción, vulnerando de cierta manera los principios rectores del mismo derecho penal.
He podido evidenciar que existe una necesidad real de establecer una mejor proporcionalidad pera el delito de peculado dentro de la legislación ecuatoriana, ya que hasta el momento no se encuentra una adecuación de la sanción de acuerdo al monto del perjuicio.
Por lo que realice encuestas Abogados en Libre Ejercicio de la Ciudad de Ambato.
2.2. Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación 2.2.1. Métodos, Técnicas e Instrumentos
• METODOS
En la presente investigación emplee los siguientes métodos:
Método Inductivo – Deductivo: Aplicado para generar una respuesta particular al problema y luego generalizarla, iniciando desde el peculado en el Ecuador y el principio de proporcionalidad y la seguridad jurídica.
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Método Histórico: Se realizó un análisis desde los antecedentes referentes al delito de peculado hasta la actualidad y la influencia de ciertos factores en materia penal y constitucional.
• TÉCNICA
Se utilizará una encuesta para demostrar el nivel de conocimiento de los Abogados en Libre Ejercicio de la Ciudad de Ambato.
• INSTRUMENTOS
Un cuestionario para ser aplicadas a los Abogados en Libre Ejercicio de la Ciudad de Ambato
2.2.2. Tipo de Investigación
El presente trabajo investigativo se basa en los siguientes tipos:
Descriptivo
La investigación me permitió describir todos los componentes del objeto de transformación, con el fin de describir como es la realidad jurídica, es decir, la presunta desproporcionalidad existente en el delito de peculado.
Documental
El trabajo se ha realizado fundamentalmente recurriendo a fuentes documentales de todo tipo especialmente en el ámbito bibliográfico, lo que nos ha permitido fundamentar científicamente las bases teóricas de la tesis.
De Campo
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Histórico
La investigación nos ha permitido conocer los antecedentes de nuestra investigación reflejando así la presunta desproporcionalidad existente en el delito de peculado.
2.2.3. Diseño de la Investigación
• POBLACIÓN
En la presente investigación se desarrolló teniendo como universo a los Abogados en Libre Ejercicio de la ciudad de Ambato.
EXTRACTO POBLACION
Abogados inscriptos en el Foro de Abogados de Tungurahua
2439
Total 2439
Tabla Nº 1: Población General para la Investigación
Elaborado por: Silva Flores Christian Andrés
Los Abogados inscriptos en el foro de profesionales del derecho de Tungurahua, la muestra se obtendrá a través de la aplicación de la siguiente formula:
n = N
(𝐸)2(𝑁 − 1) + 1
n=tamaño de la muestra
N= población o universo a investigarse 1160
E= índice de error máximo admisible= 0.1
31
n = 2439
(0.5)2(2439 − 1 − 1) + 1
n = 2439
(0.05) (2438) + 1
n = 2439
25.38
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2.3. Análisis e Interpretación de Resultados PREGUNTA No 1.
1.-¿Conoce usted en que consiste el delito de peculado? RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 96 96%
No 4 4%
TOTAL 100 100%
Tabla Nº 2: Tabulación Pregunta 1
Elaborado por: Silva Flores Christian Andrés
Gráfico Nº 1: Pregunta 1
Elaborado por: Silva Flores Christian Andrés
Análisis e Interpretación
Según la primera pregunta refleja que el 96% de los Abogados inscriptos en el Foro de abogados de Tungurahua conocen sobre el delito de peculado tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, es decir que la mayoría de los profesionales del derecho de la Provincia de Tungurahua, tienen conocimiento de este tipo penal, hay que recalcar que tan solo manifiestan tener conocimiento de su verbo rector mas no, de sus sanciones y tampoco de los sujetos inmersos en el mismo.
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PREGUNTA NO.- 2
2. ¿Sabe cuál es la sanción actualmente establecido para el delito de peculado? RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 37 37%
No 63 63%
TOTAL 100 100%
Tabla Nº 3: Tabulación Pregunta 2
Elaborado por: Silva Flores Christian Andrés
Gráfico Nº 2: Pregunta 2
Elaborado por: Silva Flores Christian Andrés
Análisis e Interpretación:
Según la segunda pregunta refleja que el 63% de los encuestados desconocen sobre las sanciones de tipo penal para el delito de peculado tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, en pocas palabras con las encuestas realizadas a esta pregunta podemos darnos cuenta que, el conocimiento referente al delito de peculado en la mayoría de los profesionales de la provincia de Tungurahua es muy básico.
NO 37%
