Concepción jurídica de la agresión sexual

El marco jurídico de los delitos por agresión sexual se sitúa dentro de los derechos básicos garantizados por la Constitución Española: la vida, la seguri- dad y, más específicamente, la libertad personal.

La concepción jurídica actual, por encima de otros valores, enfatiza el de- recho a la libertad personal, que se ve truncado al suceder el presente delito. Ello no siempre había sido así; es más, hasta fechas muy recientes, concreta- mente en 1.989, los delitos sexuales se denominaban «delitos contra la hones- tidad». Tradicionalmente ha sido considerada como una forma de controlar y humillar a los hombres: como las violaciones por los soldados vencedores (Bosnia). La esencia era el pillaje y el deshonor del hombre, padre o marido, y la pérdida de valor de la virgen violada. Así las penas eran mayores si la mujer era virgen y se han considerado tradicionalmente mucho más graves las agre- siones sexuales en las que hay penetración que otros abusos que pueden ser igualmente humillantes y traumatizantes para la víctima. Sólo a partir de la re- forma parcial del código penal mediante la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de ju- nio se estructuran como «delitos contra la libertad sexual» y aparecen en el tí- tulo IX del libro II del Código Penal (C.P.) y, parcialmente, en el capítulo VIII del título VII por lo que respecta a las limitaciones a la libertad sexual desarrollada por funcionarios públicos.

Aunque no deseamos entrar a fondo en el cambio, no hay duda que los valo- res que sostienen una u otra acepción jurídica son radicalmente diferentes, mu- cho más allá de la estricta denominación. Sin duda, el desarrollo democrático, la defensa de las libertades individuales, la presión social por la igualdad de la mu- jer, las sentencias sexuales con polémica social, etc., influyeron en la mente del legislador, para un cambio nominativo en el actual Código Penal español.

El tratamiento actual de los menores y enajenados en el Código Penal re- fleja el derecho a la libertad sexual al prohibir conductas sexuales con perso- nas que se hallan en situación carente de libertad, en este sentido también los delitos de exhibicionismo, provocación sexual y pornografía tienen una consi- deración de delitos contra la libertad sexual, en cuanto involucran a una per- sona en una relación en contra de su voluntad (Diez Ripollés, 1991). Frente a esta tesis, autores como Muñoz Conde (1991) defienden la presencia de crite- rios morales en la actual delimitación de estos delitos y mantienen que el con- cepto central es el de moral sexual entendido como parte del orden moral que pone límites a la relación sexual, ya que la «libertad sexual» no constituiría el único ni el más importante bien jurídico protegido por estos delitos. Entre la dimensión moral-libertad como bienes a proteger desde la psicología, parece más acercado a la dinámica de estos delitos considerarlos dentro de las con- ductas agresivas, entendidas en sentido amplio como no respeto de los dere- chos del otro y entre ellos la libre expresión de su sexualidad, donde la grave- dad de la pena dependerá fundamentalmente del daño infligido y no del «acceso carnal».

No obstante, a ojos del psicólogo jurídico no se escapa que, sin cambios es- pecíficos en el procedimiento penal, la tutela efectiva de los tribunales se

torna muy dificultosa para las víctimas sexuales. Por ello debemos aproximar- nos al tratamiento concreto que adquiere en otros ámbitos jurídicos como el anglosajón (protección de la privacidad de la víctima, apoyo psicosocial, ga- rantías de seguridad personal, etc.).

La conceptualización penal de los delitos contra la libertad sexual se desa- rrollan a través de ocho capítulos del C.P. Siete recogidos en el título IX y uno en el título VII (Cap. VIII) (ver Código Penal, 1989).

Hemos mencionado que la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, modificó el bien protegido (De los delitos contra la honestidad a De los delitos contra la libertad sexual):

«Art. 429. La violación será castigada con la pena de reclusión menor (doce años y un

día a veinte años).

Comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los casos siguientes:

1. Cuando se usare fuerza o intimidación.

2. Cuando la persona se hallare privada de sentido o cuando se abusare de su enaje- nación.

3. Cuando fuere menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores.» (C.P.)

En esta nueva tipificación los sujetos activo o pasivo pueden ser hombre o mujer. En la acción, desde una perspectiva jurisprudencial se sustituye «acto de yacimiento» por acceso carnal que no exige que la «inmisio penis» fuera completa o perfecta (C.P., 1989).

En la tipificación no se hace referencia a la existencia de consentimiento o no, pero en nuestra legislación —como en todas las revisadas— el problema fundamental será si el consentimiento fue efectivo y válido, de forma indirecta ya que se refiere a los elementos externos que pueden impedir la «resistencia» de la víctima; la fuerza o intimidación, minoría de edad y la pérdida de con- ciencia o razón (enajenación). El primer elemento exige la concurrencia de una violencia o fuerza irresistible, consecuentemente hay que demostrar un alto grado de resistencia ante el ataque que pueda destruir la presunción de inocencia del agresor. Aquí las defensas pueden intentar utilizar la imagen so- cial de la víctima (conducta anterior, relaciones sexuales y relación con el agresor) y está demostrado, por ejemplo, que los jurados la tienen en cuenta en las valoraciones de credibilidad de la víctima (Sobral y Arce, 1990).

El apartado tercero tiene una especial importancia pues señala la minoría de edad para que una persona pueda tener una relación sexual admitida legal- mente: los 12 años, ni un día antes ni un día después. ¿Dónde fijamos la edad de inicio de las relaciones sexuales? cuando la realidad es que el comienzo de las conductas sexuales es muy temprano y según los estudios un tercio de los jóvenes de 15 a 19 años ya han hecho el amor, mientras un 89 % tiene alguna experiencia heterosexual y un 12 % homosexual (Vázquez y Ochoa, 1992). De hecho, la línea difiere de un país a otro; por ejemplo, en Inglaterra se consi- dera que ningún menor de dieciséis años tiene capacidad para consentir en un acto sexual heterosexual o lésbico, pero las relaciones homosexuales entre va-

rones sólo están permitidas a partir de los 21 años (West, 1987) y en un pro- yecto de ley de enmienda de la Ley de Justicia Criminal de 1885 presentada en 1994 se discute si rebajar esta edad de consentimiento bien a los 16 años o a los 18 o dejarla en los 21.

En nuestra legislación tiene una especial repercusión en la agravación de lo que de otra manera era el estupro; cuando se trata de un menor de doce años se convierte en violación; el incesto siendo un mismo comportamiento legal- mente puede ser interpretado como estupro o como violación en función de una única variable: la edad biológica de la víctima, e independientemente de otras consideraciones.

La delimitación del delito de estupro la encontramos en el Art. 434 del C.P. y siguientes:

Art. 434. La persona que tuviere acceso camal con otra mayor de doce años y menor de dieciocho, prevaliéndose de su superioridad, originada por cualquier relación o situa-

ción, será castigada, como reo de estupro, con la pena de prisión menor (de seis meses y un día a seis años).

La pena se aplicará en su grado máximo cuando el delito se cometiera por ascendiente o hermano de estuprado (incesto).

Art. 435. Comete, asimismo, estupro la persona que, interviniendo engaño, tuviere ac-

ceso carnal con otra mayor de doce años y menor de dieciséis. En este caso la pena será de arresto mayor (de un mes y un día a seis meses).

Art. 436. Se impondrá la pena de multa de 30.000 a 300.000 pesetas al que cometiere

cualquier agresión sexual, concurriendo iguales circunstancias que las establecidas en los dos artículos precedentes.

Se considera prevalimiento, cuando existen circunstancias tales en que se puede suponer que el consentimiento no ha sido libremente prestado, como en aquellas relaciones en que se da superioridad o ventaja, ascendiente sobre la víctima, patrono del padre, parentesco, coacción moral, diferencia de edad.

Se mantiene el estupro de seducción que refleja una mentalidad paterna- lista de la sexualidad de nuestros adolescentes: considera engaño la mendaci- dad o ardid de que se vale el seductor para que la mujer consienta en el acceso carnal que de otro modo no hubiera permitido (SS 31-10-81 y 21-5-83, C.P., 1989), la mujer siempre aparece como un elemento pasivo de la relación se- xual «da algo» a cambio de «algo» no como una persona con sexualidad autó- noma.

El Art. 430 del C.P. recoge otras agresiones sexuales no contempladas en el artículo 429, sustituye al delito de abusos deshonestos. Excluye el coito ya que se refiere a cualquier otra acción contra la libertad sexual, también me- diante fuerza o intimidación. Desde un punto de vista pericial se ha distin- guido entre acciones que no dejan huella biológica y las que sí, estas últimas pueden ser (Gisbert Calabuig, 1991): tocamientos impúdicos con el pene, dedo, con cuerpos extraños y usando otros medios degradantes.

Los hechos tipificados como delitos de exhibicionismo han quedado defini- dos por la mencionada Ley Orgánica (L.O.) 5/1988, de 9 de junio, donde ha quedado derogado el delito de escándalo público:

Art. 431. El que ejecutare o hiciere ejecutar a otro actos lúbricos o de exhibición obs-

cena ante menores de dieciséis años o deficientes mentales será castigado con la pena de arresto (un mes y un día a seis meses) mayor o multa de 30.000 a 300.000 pesetas.

Se impondrá la pena de multa de 30.000 a 300.000 pesetas al que ejecutare o hiciere ejecutar a otro las acciones previstas en el párrafo anterior ante mayores de dieciséis años sin su consentimiento. Para proceder por el delito previsto en este párrafo será precisa de- nuncia de la persona agraviada.

Este artículo ha sustituido al anterior 431 donde se recogían acciones que pudieran ofender «el pudor o las buenas costumbres» y que agravaba éstas en función de su publicidad. Según la jurisprudencia (C.P., 1989) se incluye en el Capítulo II o «De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual», la in- tencionada y selectiva exhibición de los órganos genitales, especialmente si va acompañada de gestos o palabra de inequívoca significación lasciva (SS. 17-10 y 2-11-88 y 27-2-89). Es un requisito de procedibilidad la denuncia de la per- sona agraviada cuando es mayor de dieciséis años, transformando el delito en uno de naturaleza semipública y agravando estas conductas cuando se realizan a menores o incapaces.

En la mencionada reforma de L.O. 5/88 se reduce la penalización de la por- nografía; el artículo 432 del C.P. la limita al que «por cualquier medio difun- diere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores de dieciséis años o deficientes mentales», pero tampoco tenemos una definición de donde está el límite que define una obra como pornográfica. Es impune la difusión o exhibición de material entre mayores de dieciséis años y se trata de un delito de naturaleza pública (como todos los que hacen referencia a menores).

El ejercicio de la prostitución está despenalizado en nuestro país y la pena- lización de la prostitución se limita al que cooperare, protegiere (proxenetas) o reclutare para la misma con la voluntad de la persona o contra su voluntad usando cualquier forma de coacción, con especial mención a la prostitución de menores de dieciocho años (Art. C.P. 452). Es la prostitución de menores el delito que más alarma social está causando, en cuanto afecta al derecho del menor al desarrollo de su personalidad y, normalmente, se dan en aquellos ni- ños más victimizados, especialmente en algunos países.

En el C.P. encontramos dos series de delitos asociados o que pueden darse en el mismo acto junto al delito contra la libertad sexual: el rapto y el robo con intimidación. Cuando un secuestro tiene una finalidad de atentar contra la libertad sexual o el secuestrado fuese menor de doce años se habla de rapto (Art. 440, del C.P.), distinguiendo una detención ilegal de aquellas con finali- dad sexual. En segundo lugar se tipifica el robo con violación (art. 501, 2a_{, del}

C.P.), cuando ambas acciones se suceden en un mismo hecho. Estamos a la es- pera del Código Penal de la democracia y en el actual nos encontramos con restos de los antiguos dinosaurios del siglo XIX, donde la defensa de la propie-

dad estaba por encima de la libertad: ¿no sería más coherente hablar de viola- ción con robo?

Desde un enfoque criminológico, a los delitos de agresión sexual también pueden suceder o preceder otros delitos asociados como delitos de lesiones (Art. 418 y siguientes, Art. 582, como falta), homicidio y malos tratos (Art.

582 del C.P.). Las lesiones pueden ser de naturaleza física o psíquica; estas úl- timas ya comienzan a tipificarse como un delito añadido en el caso de la viola- ción. Los homicidios pueden darse en determinados perfiles de agresores des- pués de la violación (agresores violentos y/o inhibidos) o ser el último peldaño de la violencia física (sádicos). Por último, en la inmensa mayoría de las agre- siones sexuales intrafamiliares nos encontramos en contextos de violencia do- méstica con malos tratos físicos y psíquicos, donde el abuso sexual es un ele- mento más de la agresión (Stih, S.M.; William, M.B. y Rosen, K., 1990).

Las concepciones penales presentan serias dificultades para la psicología jurídica desde una perspectiva científica y psicosocial. En primer lugar, las di- ferentes concepciones socioculturales a las que responden los C.P. nacionales impiden una estricta comparación entre países, dificultando la estructuración de sistemas adecuados de medida más allá del derecho comparado. En se- gundo lugar, por la propia conceptualización penal y la abarcabilidad concep- tual de los delitos sexuales de un país a otro. En tercer lugar, cualquier C.P. en el fondo sólo describe conductas sociales punibles, pero no explican las causa- lidades básicas de la conducta social sancionada; éstas sólo pueden actuar como agravantes o eximentes del comportamiento individual penado. En cuarto lugar, el C.P. tiene una doble función, igualadora entre todos los indivi- duos de la sociedad y, por otra parte, la aplicabilidad personal del mismo. Ello hace que la influencia de los procesos grupales o colectivos sobre la conducta individual quede en un segundo plano.