Concepto de adopción

De conformidad a la Convención de los Derechos del Niño de 1989, uno de los derechos básicos de la niña o niño es tener una familia y cuando la familia biológica no puede cumplir con el cuidado de ésta o éste, puede ser entregado en adopción formando así una familia adoptiva que velará por su desarrollo integral y atenderá al principio de su interés superior. En términos generales, la adopción es un acto jurídico solemne mediante el cual, observados los requisitos legales, se establece, independientemente de cualquier relación de parentesco consanguíneo o afín, un vínculo ficticio de filiación, en cuya virtud el adoptado pasa a tener la condición de hijo, a una familia que, generalmente, le es extraña.

En consecuencia, la adopción corresponde al acto jurídico que crea, entre dos personas más, en el caso de los padres adoptivos , una relación análoga a la que resulta de la paternidad y la filiación legitima, aunque socialmente se dice que más que un acto jurídico, es un acto de amor. Al referirse a un vínculo ficticio, se hace referencia a una modalidad artificial de filiación que tiene por objeto imitar y cumplir los mismos objetivos que la filiación natural, por ello, este acto civil solemne, tiene por objeto la aceptación de un extraño en calidad de hijo o hija mediante la respectiva sentencia judicial.

Según la jurista brasileña Dra. Carolina Cintra Barbosa: “La adopción es un acto solemne por el cual se establece un vínculo de paternidad y filiación entre el o los adoptantes y el o la adoptada, independiente de cualquier relación natural o biológica. Es conocida como una filiación civil, necesitando de la voluntad del adoptante de traer a su familia, en condición de hijo o hija a alguien que le es extraño”. (CINTRA BARBOSA. C. 2010, Pág. 1)

De acuerdo al concepto precedente, puede extraerse, claramente, dos finalidades de este instituto, siendo la primera dar hijos a quien o quienes no pueden tenerlos biológicamente, y, dar padres a menores desamparados, a fin de otorgarles mejores condiciones sociales, filiación civil contemplada en nuestro ordenamiento constitucional, como dentro de nuestra legislación civil que permite que las personas más desprotegidas puedan acceder a un entorno familiar que les permita desarrollarse de forma íntegra, permitiendo de esta forma tener las mismas oportunidades y derechos que posee un hijo legítimo; por otra parte también permite que a las personas que no puedan tener hijos de forma natural o biológica tener el privilegio de ser padres y fomentar con esto al núcleo familiar.

Sin perjuicio de las normas nacionales que rigen la adopción y a las que se hará referencia más adelante, la Convención de los Derechos del Niño que es ley en el Ecuador, en su artículo 21 precisa que “los Estados que reconocen y permiten la adopción cuidarán que el interés superior del niño sea la consideración primordial y de que estén reunidas todas las garantías necesarias para asegurar que la adopción sea admisible”.

En nuestro ordenamiento jurídico, la adopción se regula por el Título VII, Capítulos I a IV, artículos. 151 a 189 del Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia, rigiendo para ella el procedimiento señalado en el Capítulo IV del Título X, del Libro III del señalado Código.

Debe dejarse expresamente establecido que la única adopción que consagra el Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador es la adopción plena, la cual, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 152 del referido cuerpo legal, establece entre él o los adoptantes y el adoptado, todos los derechos, atributos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la relación parento filial.

El inciso segundo de la mencionada disposición señala que la adopción extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de origen, sin embargo, quedarán subsistentes los impedimentos matrimoniales que afectan al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas.

La adopción, de acuerdo al artículo 165 del Código de la Niñez y la Adolescencia, tiene una fase administrativa previa a la judicial, en la cual se estudia e informa sobre la situación física, sicológica, legal, familiar y social de la persona que va a adoptarse; se declara la idoneidad de los candidatos a adoptantes y, finalmente, se asigna mediante resolución administrativa, una

familia a un niño, niña o adolescente, facultad privativa del Comité de Asignación Familiar correspondiente, trámite que culmina con la asignación por parte del señalado comité, de acuerdo al artículo 172 ibídem, de una familia adecuada a determinado niño, niña o adolescente, la cual, en caso de aceptar, según lo dispuesto en el artículo 174 del mismo cuerpo legal dispondrá el establecimiento de una vinculación entre el niño, niña o adolescente, con los candidatos a adoptantes.

De conformidad al artículo 284 del Código de la Niñez y Adolescencia: “La solicitud de adopción debe presentarse por los candidatos a adoptantes ante el juez o jueza de la niñez y adolescencia del domicilio del niño, niña o adolescente que se pretende adoptar. A la demanda deberá adjuntarse todos los trámites administrativos previos, especialmente el expediente con las actuaciones previas de la Unidad Técnica de Adopciones respectiva, en la que se deberá incluir una copia del juicio de adoptabilidad y del Convenio Internacional de Acreditación de la Entidades Autorizas, cuando corresponda”.

La jueza o juez dentro de las 72 horas de presentada la demanda, según el inciso 3° del artículo 284 del Código de la Niñez y Adolescencia, examinará si ésta cumple los requisitos de ley y si se ha adjuntado el expediente con las actuaciones previas de la Unidad Técnica de Adopciones respectiva.

Examinados por la jueza o juez los documentos adjuntos y determinándose que se ha cumplido con los presupuestos de adoptabilidad del niño, niña o adolescente y con los requisitos de calificación de los candidatos a adoptantes con su asignación, el juez calificará la demanda y dispondrá el reconocimiento de firma y rúbrica de los demandantes. Si existiere

estuvieren incompletos, el juez concederá tres días para completar la demanda, según dispone el inciso penúltimo del artículo 284. En todo caso debe notificarse a la Unidad Técnica de Adopciones respectiva.

1.3.9.1.1.- La prueba testimonial en la adopción

Siendo la audiencia, de acuerdo al artículo 285 del señalado código, una audiencia que se debe efectuar dentro de los siguientes cinco días hábiles contados desde la providencia que la convoca, deben a ésta concurrir personalmente los candidatos a adoptantes y el niño o niña y que esté en condiciones de expresar su opinión y el adolescente.

Esta audiencia, de conformidad al artículo 285 ibídem no requiere, generalmente, de prueba testimonial, ya que se inicia con la manifestación de voluntad de los candidatos a adoptar, y, posteriormente la jueza o juez oirá privadamente a la niña o niño que estén en condiciones de expresar su opinión. Pero puede ser necesario oír a ciertas personas como lo obliga el artículo 164 del señalado código.

En este sentido los testigos en materia de adopción revisten un carácter especial, ya que no se trata de un “testigo imparcial”, siendo adecuada la percepción que de los testigos, para esta materia, expresa el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, citando al jurista español Dr. Eugenio Florián, quien se niega a dar una definición sobre “testigo” y “testimonio” expresando que: “para darse un concepto del uno y del otro, se debe recurrir a «los elementos indefectibles mínimos» que los caracterizan. Es así como opina que el testigo tiene los elementos siguientes: 1) el testigo es una persona física; 2) que se ha citado al proceso; 3) a decir lo que sepa acerca del objeto de aquel y, 4) con el fin de establecer una prueba”. (ZAVALA BAQUERIZO, J. 2004, Tomo V, Págs. 6 y 7)

Al respecto es menester precisar que los testigos deben cumplir con las características anteriormente referidas pues en materia de adopción es esencial contar con testigos idóneos y sobre todo que sean probos, permitiendo de esta forma determinar con precisión la factibilidad o no de dar en adopción a un menor de edad. Sin perjuicio que, de conformidad al artículo 164 del referido código, la jueza o juez estimen necesario oír a los familiares del niño, niña o adolescente o a cualquier persona que pueda proporcionar información fundada sobre la inconveniencia de la adopción o de las irregularidades en el procedimiento empleado.

La verdad es que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 284 en concordancia con el artículos 164 ambos del referido código, resulta paradojal que los terceros sean llamados sólo para proporcionar información fundada sobre la inconveniencia de la adopción o de las irregularidades en el procedimiento empleado, pudiendo deducirse de la pésima redacción del inciso 2° del artículo 164 solo los familiares del niño, niña o adolescente podrían testificar acerca de la conveniencia de la adopción, lo que está restringido a terceros.

Mal en consecuencia, podría hablarse de “testigos imparciales” porque deben declarar acerca de la conveniencia o inconveniencia de la adopción y el artículo 164 del código, al referirse a testigos ajenos a los familiares del adoptado, expresamente les asigna el papel de dar información fundada sobre la inconveniencia de la adopción o de las irregularidades en el procedimiento empleado.