Se ha repetido en esta investigación que la discriminación aniquila, laboral y socialmente, la persona del trabajador al ser el más feroz ataque contra sus derechos fundamentales y su dignidad. Desde una aproximación constitucional, VALDÉS DAL-RÉ, elabora una definición de lo que entiende por derechos
fundamentales del trabajador, tras efectuar un examen de “Los derechos fundamentales laborales en la doctrina del constitucionalismo moderno”146, y
genera un resultado desfavorable para esos individuos o grupos afectados por el trato diferente. El perjuicio o resultado desfavorable puede surgir tanto de la decisión empresarial, como de la decisión colectiva”.
143
El Diccionario de la Lengua Española, RAE, 22ª edición (2001), proporcionaba las siguientes acepciones del verbo discriminar: 1. tr. Seleccionar, excluyendo. 2. tr. Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. En la actualidad: RAE, Diccionario de la Lengua Española, 22ª. Edición [en línea], disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=principios, [consulta de 19 de marzo de 2008], presenta los significados siguientes: 1. Acción y efecto de discriminar; 1. ~ positiva: Protección de carácter extraordinario que se da a un grupo históricamente discriminado, especialmente por razón de sexo, raza, lengua o religión, para lograr su plena integración social. 144
SIERRA HERNAIZ, E., Acción positiva y empleo de la mujer, Madrid, CES, (Col. Estudios, núm. 82), 1999, pág. 12.
145
Ídem: “Elementos que integran la discriminación: 1. Abarca todo tipo de comportamientos, actitudes o actos que establecen una diferencia de trato; 2. Lo que importa es el resultado discriminatorio de esos comportamientos, conducta o actos que se traducen en un perjuicio; 3. Deben basarse expresamente en alguna de las causas citadas en el art. 14 ET; 4. El sujeto pasivo puede ser tanto el individuo como el grupo (…)”.
146
VALDÉS DAL-RÉ, F. ,”Persona del trabajador, Constitución, principio de igualdad”, en XV Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, La Igualdad ante la Ley y la no
asevera: “los derechos fundamentales del trabajador (…), son los que reúnen esta doble naturaleza, la subjetiva de tratarse de derechos personales, y la objetiva de sustanciarse en derechos negativos o de inmunidad”147. Este autor aborda la discriminación desde su consideración como mal social, declarando que la lucha contra la discriminación compendia la idea de derecho fundamental148, y destaca los aspectos individuales —discriminación como humillación—, y sociales— discriminación como exclusión de un grupo social—, al tiempo que señala determinados ordenamientos jurídicos que reconocen a la prohibición de no discriminación como un derecho fundamental de base constitucional149. Ambos
aspectos, como habrá ocasión de ver, se presentan de forma paradigmática en el supuesto de la discriminación contra el trabajador mayor, considerado desde una perspectiva de género, pues la normativa de carácter transversal en favor de la igualdad entre hombres y mujeres y su efectiva aplicación debe presidir y ser invocada en caso de cualquier tratamiento discriminatorio del trabajador, sea cual sea el factor peyorativo sexo, raza, etc. en que se fundamente el comportamiento excluyente y rechazable.
Fundamentándose en un punto de vista isonómico150 PIZA ROCAFORT151 razona la
prohibición de discriminación como una consecuencia del principio de igualdad, y dice que “la igualdad ante la ley es por ello siempre igualdad en libertad y para el ejercicio de los derechos y de la singularidad del ser humano. La pretensión de igualdad no puede alcanzarse menoscabando otros derechos fundamentales. Somos, pues, iguales para ser libres, no libres para ser iguales. La igualdad de
discriminación en las relaciones laborales, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Col. Informes y Estudios. Serie Relaciones Laborales, núm. 69, 2005, págs. 1297-1327.
147
VALDÉS DAL-RÉ, F., “Persona del trabajador…” op.cit. pág.1307. 148
Ibídem, pág.1322: «La lucha contra las discriminaciones sintetiza así y de manera ejemplar los valores de la idea misma de derecho fundamental: el respeto a la dignidad de las personas, a su consideración como seres humanos, y la instauración de un orden social justo».
149
Ibídem, pág.1323. 150
PIZA ROCAFORT, R. E, Igualdad de Derechos: isonomía y no discriminación, San José-Costa Rica, Universidad Autónoma de Centro América, 1997. Utiliza el concepto de isonomía refiriéndose a la igualdad como exigencia de generalidad, al tiempo que sostiene que el principio de igualdad ante la ley “supone dos grandes tipos de exigencia: exigencia de generalidad y exigencia de no discriminación”, trayendo en apoyo de su argumentación la sentencia del Tribunal Constitucional Español de 10.11.1981, donde se establece la referencia inicial del principio de igualdad a la universalidad de la ley (págs. 49 y ss). Dicha obra [consulta de 2 diciembre 2011] está asimismo disponible en línea: http://rodolfoepizar.blogspot.com/2009/11/igualdad-de-derechos-isonomia-y- no_03.html.
151
PIZA ROCAFORT, R. E., Igualdad de Derechos: isonomía y no discriminación, op.cit., págs. 73 y ss.
jurídicamente para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales, no para negarlos”152.
Hemos de tener en consideración a PIZA ROCAFORT a la hora de valorar remedios
jurídicos tales como las acciones positivas, afirmativas o de favorecimiento153, que en algunos casos pueden — si no se emplean con prudencia y equidad—, menoscabar derechos de los otros seres humanos tan fundamentales y dignos de protección como el que se trata de favorecer mediante el empleo de esa técnica legislativa. Para completar este apartado, se debe citar a RUBIO CASTRO154, que
desde un enfoque teleológico analiza la finalidad y la razón de ser de la acción positiva, distinguiéndola como instrumento para erradicar “la desigualdad de poder entre grupos en apariencia formalmente iguales” y reservando su razón de ser en la lucha “contra la subordinación o contra la estructura de poder institucionalizado”. Cabe otro punto de vista, teniendo en consideración el papel que deben o pueden jugar los derechos fundamentales de los trabajadores en relación a los derechos de igual naturaleza del empresario, que han sufrido una innegable modificación en cuanto a su aplicabilidad y efectiva eficacia en una economía globalizada, donde la dialéctica derechos del trabajador tenía como término de comparación a los derechos del empresario, en un terreno de juego donde la presencia del poder público resultaba un referente de control, siquiera mínimo, del terreno de juego laboral y las normas que en éste se aplicaban.
El momento actual cuenta con actores nuevos en la escena laboral, económica, jurídica y política, al arribo de organizaciones supranacionales, como es el caso de la Unión Europea, que han hecho del móvil económico la verdadera piedra angular de su construcción, dejando para un segundo o ulterior momento la realización de una Europa de los Derechos Sociales. ¿Qué pasa ahora con los derechos de los trabajadores? o mejor dicho, ¿qué va a pasar con los derechos sociales en la Unión Europea? Pues que posiblemente el Derecho del Trabajo exhiba cada vez más nítidamente la estampa de un ordenamiento jurídico a amortizar, si los trabajadores
152
Ibídem, pág. 141 153
RUBIO CASTRO, A., “Derecho a la igualdad y a la no discriminación”, en: Monereo Pérez y Molina Navarrete (directores): Comentario a la Constitución socio-económica de España, Granada, Comares, (Comentarios a la legislación social, núm. 5; Biblioteca Comares de ciencia jurídica), 2002, pág. 959, donde viene a fijar la acción positiva o de favorecimiento como el límite de protección y reconocimiento de diferencias en nuestro ordenamiento jurídico.
no cuentan con medios de presión ante el poder o poderes legislativos de la Unión, para recuperar, bien por vía legal o por medio de la actividad del Tribunal de Justicia de la Unión, parte de los derechos perdidos en este último decenio de galope avasallador de un capitalismo sin fronteras y sin normas.
Parece como si la construcción, todavía por resolver, de la Unión Europea en su dimensión Social, referida a derechos y libertades de los trabajadores por contraposición a los derechos y privilegios – casi absolutos – del Mercado, hubiera de esperar a que una increíble autorregulación por parte de la actividad de los sujetos que dominan la economía global: empresas, organizaciones mercantiles, financieras, etcétera, titulares de que lo que se denomina “derechos del mercado transnacional“ dieran tal paso en favor de los trabajadores y de sus derechos fundamentales. Posiblemente dicho cambio no se producirá jamás en corroboración de una hipótesis pro operario tan inverosímil por contraria a los principios, antitéticos, que ahora prevalecen y guían la actuación de los dirigentes de la Economía Global.
En cualquier caso, hay que creer en las animosas palabras de OJEDA AVILÉS155, “no
todas las bazas están perdidas, empero, aunque el esplendor de un capitalismo global permita adivinar la supremacía casi ilimitada de las libertades mercantiles que se oponen a los derechos sociales fundamentales”. Tal vez, la brecha jurisprudencial abierta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que señala OJEDA, constituya
la herramienta, el medio, si no de recuperar la totalidad de los derechos fundamentales que ha perdido la clase obrera en su conjunto en estos últimos decenios, sí para encontrar una puerta a la recuperación, aunque sea lenta y costosa, del sentido y función del Derecho del Trabajo en una Unión Europea en la que sus aspectos sociales, alguna vez, sean los predominantes.