Concepto

El Tribunal Constitucional enseña que las sentencias exhortativas son aquellas en donde el órgano de control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional, sino que recomienda al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucionales.

Como puede observarse, si en sede constitucional se considera ipso facto que una determinada disposición legal es contraria a la Constitución, en vez de declararse su invalidez constitucional, se confiere al legislador un plazo determinado o determinable para que la reforme, con el objeto de eliminar la parte violatoria del texto fundamental.

En este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiae, mediante el cual se dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo. Es decir, se modulan los efectos de la decisión en el tiempo. El mismo que ya fue teorizado líneas arriba.

Al respecto la Dra. María del Guadalupe Valcarce Ojeda, indica: “La inercia o pasividad del Poder Legislativo y su resultado; la omisión legislativa, parecen un campo fecundo para la actuación del Tribunal Constitucional a través de estas sentencias atípicas. Y más aún cuando, a diferencia de lo

que ocurre con los órganos judiciales o administrativos, el Poder Legislativo continúa siendo irresponsable por su inactividad. Así, los tribunales constitucionales han abandonado su primitiva condición pasiva o negativa, en el sentido de limitarse a confrontar la norma con la Constitución y mantenerla o expulsarla según el resultado de esa confrontación, ampliando sus atribuciones mediante una suerte de iniciativa legislativa, generalmente oculta bajo el ropaje de las recomendaciones al legislador, y, en algunos casos, mediante la proposición de soluciones alternativas que modifican o subsanan las omisiones del legislador.”52

“La inclusión de una exhortación o recomendación en la sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de la ley, es un componente que inicialmente podría considerarse extraño e incluso incompatible con una decisión de tal naturaleza y plantea múltiples interrogantes. No solo su legitimidad es un asunto que despierta incertidumbre, sino también su eventual carácter vinculante frente al legislador, sobre todo si se tiene en cuenta que una de las acepciones de dicho término lo define como una ‘advertencia o aviso con que se intenta persuadir’. Desde esta perspectiva, la eficacia de la exhortación como instrumento para garantizar la supremacía constitucional se pone en entredicho y se transforma en un problema cuya respuesta adquiere particular relevancia. Se recomienda regular alguna materia relacionada con la que ha sido objeto de controversia en sede constitucional. Así, el mensaje que se remite al legislador no tiene por objeto comunicarle la necesidad de modificar la norma cuestionada, sino que pretende impulsar la disciplina de alguna materia cercana a la que involucra dicha norma.53_”

La constatación por el Tribunal Constitucional de un vacío legislativo redundante en una infracción de la Constitución no supone en puridad la imposición al Parlamento de un deber de legislación, sino la conminación formal a cumplir con una obligación pendiente54_.

El profesor Eto Cruz, en relación a las sentencias exhortativas señala55_{: “En la ya clásica tipología} de sentencias de inconstitucionalidad que pertenecen a la jurisdicción constitucional orgánica, se encuentran las denominadas sentencias interpretativas-manipulativas, una de cuyas modalidades más peculiares es la sentencia exhortativa, la cual recibe este nombre porque si bien en ella se declara la inconstitucionalidad de la norma legal en cuestión, el tribunal no dispone su expulsión

52 _{VALCARCE OJEDA, María del Guadalupe. Supra.}

53 _{CASTRO CRUZATI, Karin. El Tribunal Constitucional y las exhortaciones al legislador: el caso peruano. En revistas.pucp.edu.pe. Consulta:} 03 de julio del 2017

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/3061 54 _{REQUEJO PAGÉS, Juan Luis. Supra.}

55 _{ETO CRUZ, Gerardo: “Treinta años de jurisdicción constitucional en el Perú. Tomo II” Lima: Centro de Estudios Constitucionales. 2014,} pág. 518 y ss.

inmediata del ordenamiento jurídico, sino que concede al Congreso de la República un plazo para expedir la ley sustitutoria conforme a la Constitución (vacatio sententiae).” López, citado por Eto Cruz, refiere56_{: “Su origen se ubica en la praxis jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal} de la República Federal de Alemania, emitida con posterioridad a la modificación del artículo 31.2 de la BVerGG que permitió añadir dos nuevas categorías a la ya existente declaración de nulidad: la declaración de compatibilidad (vereinbare Erklärung) y la declaración de incompatibilidad (unvereinbare Erklärung) de la ley enjuiciada con la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania”.

También denominada sentencia monitoria, admonitoria o apelativa, esta clase de pronunciamientos del Tribunal Constitucional admite una ulterior clasificación, dependiendo del tipo de exhortación que contiene la sentencia.

Verdugo, refiere57_{: “Como ya lo enuncié, podría pensarse que el TC está facultado para declarar la} inconstitucionalidad por omisión, sin tomar medida directa alguna. En otras palabras, ¿puede el TC constatar la existencia de dicha inconstitucionalidad sin consecuencias directas para la norma sujeta a su control? La respuesta a esta pregunta debe considerar que la posibilidad de constatar la inconstitucionalidad no puede significar en caso alguno el reemplazo de la omisión o la imposición de consecuencias obligatorias para los legisladores. Si se sostuviera que este es el camino adecuado para superar la omisión, entonces se estaría reconociendo que la omisión continuará existiendo ilícitamente mientras no haya un acto del legislador positivo.Se trata, entonces, de una nueva categoría de normas inconstitucionales.Esta solución es insuficiente al existir el camino alternativo de la integración.

No obstante, hay razones que permitirían sostener que la advertencia goza de una cierta utilidad: el otorgamiento de certeza jurídica relativa a la infracción constitucional; el reproche político que puede significar para los responsables; podría servir de fundamento a una demanda civil para que el Estado repare los perjuicios ocasionados por la omisión ilícita (responsabilidad patrimonial del Estado legislador). También podría pensarse que la advertencia busca generar un diálogo entre los distintos órganos del Estado que se ven involucrados, para que el legislador vaya adaptando su práctica a la interpretación que realice el TC. Sin embargo, en la práctica este diálogo no se produce. En efecto, las sentencias donde el TC previene a los órganos colegisladores la manera en que éstos deben comportarse, sin declarar derechamente la inconstitucionalidad, no han servido para ajustar

56 _{LÓPEZ BOFILL, Héctor: Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 100.} 57 _{VERDUGO RAMIREZ, Sergio. Supra.}

la práctica legislativa a la correcta interpretación de la Constitución. Por lo demás, útil es preguntarse: ¿cuál es la parte de las sentencias del TC que obligan? ¿Sólo la parte resolutiva? ¿Tiene algún grado de obligatoriedad la parte considerativa de la sentencia constitucional? ¿Puede hablarse de cosa juzgada constitucional en los considerandos que el TC ha tomado en cuenta? ¿Qué ocurre con las prevenciones que no están conformes con el criterio utilizado por el TC, pero sí con el resultado final de la sentencia?”

José Miguel Rojas Berna, enseña58_{: “Sin embargo, hemos dejado sin contestar la pregunta de si la} rebeldía a una sentencia exhortativa vinculante (vale decir, aquella que declara la inconstitucionalidad de una norma legal, pero no la expulsa del ordenamiento jurídico, sino que llama a la colaboración del legislador para que este apruebe la ley reparadora) vulnera o no la cosa juzgada constitucional y, por ende, si de tal cosa juzgada es posible extraer también una obligación jurídica positiva para el legislador democrático.

En principio, y dado que la sentencia exhortativa vinculante encierra en sí misma un pronunciamiento estimatorio (si bien con efecto diferido), la primera obligación del legislador derivada de la cosa juzgada material de dicha declaración será una de signo negativo; es decir, no debe aprobar una norma idéntica a la ya declarada inconstitucional. Esta obligación, en principio, vale lo mismo cuando se legisla con el propósito de dar cumplimiento a la sentencia exhortativa y cuando se legisla en un momento distinto, ya sin dicho propósito específico.

Pero, además de ello, de lo que no puede haber duda es de que el emplazamiento al legislador, efectuado en una sentencia exhortativa, resulta jurídicamente vinculante. Esto se pone de manifiesto ‘si se acude al propio fundamento constitucional del modelo bilateral de reparación’ de la inconstitucionalidad, que presupone la colaboración del legislador para dar cumplimiento a la sentencia del TC.

Sin embargo, difícilmente se podría afirmar que la obligación del legislador de actuar en consecuencia con una sentencia exhortativa vinculante se derive de la cosa juzgada material de la misma. De hecho, esta solo podría vulnerarse por acción (vale decir, a través de la aprobación de una norma igual o similar a la que se declaró inconstitucional) y nunca por omisión, que es precisamente de lo que se trata en el caso de la rebeldía legislativa por omisión. Por esta misma razón, tampoco sería válido afirmar que la inercia del legislador frente a una sentencia exhortativa

58 _{ROJAS BERNA, José Miguel: “La rebeldía del legislador.” pág. 148 y 149. En www.departamento.pucp.edu.pe Consulta: 08 de} setiembre del 2018

suponga una trasgresión de su efecto depurador, efecto que, por lo demás, cobra toda su plenitud precisamente a raíz de la no aprobación de la ley reparadora.

Debe señalarse que la exhortación puede concluir por alguna de las tres vías siguientes59_:

- Expedición de la ley sustitutiva y reformante de la norma declarada incompatible con la Constitución.

- Conclusión in totum de la etapa suspensiva; y, por ende, aplicación plenaria de los alcances de la sentencia. Dicha situación se da cuando el legislador ha incumplido con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo expresamente fijado en la sentencia.

- Expedición de una segunda sentencia. Dicha situación se produce por el no uso parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva.

Asimismo, este Tribunal ha emitido en múltiples procesos constitucionales sentencias exhortativas que, a diferencia de las anteriormente descritas, no tiene efectos vinculantes.

Dichas sentencias son recomendaciones o sugerencias, estrictu sensu, que, partiendo de su función armonizadora ante los conflictos, se plantean al legislador para que en el ejercicio de su discrecionalidad política en el marco de la constitución pueda corregir o mejorar aspectos de la normatividad jurídica. En tales sentencias opera el principio de persuasión y se utilizan cuando, al examinarse los alcances de un proceso constitucional, si bien no se detecta la existencia de un vicio de inconstitucionalidad, se encuentra una legislación defectuosa que de algún modo conspira contra la adecuada marcha del sistema constitucional.