Respuestas constitucionales a la inconstitucionalidad por omisión en la

Una pregunta que los académicos se hacen es la siguiente: ¿qué han hecho los constituyentes para solucionar esta forma de violación a la Constitución? La interrogante resulta lícita en la medida en que el monopolio gira sólo en torno al control de la constitucionalidad de las leyes; esto es, cuando el legislador dicta una ley que viola la carta política (inconstitucionalidad positiva). Sin embargo, poco se sabe que una forma muy sutil de agraviar a la Carta Magna es no dictar leyes que ella misma exige para que sus normas tengan vigor. Esta compleja forma de violación a la Constitución, las cuales se podrían sintetizar en las siguientes tesis31_:

1) Denunciar la inconstitucionalidad por omisión por parte del órgano de justicia constitucional ante la constatación del ocio del legislador (régimen de la antigua Yugoslavia).

2) Formular las recomendaciones al legislador o verificar que haya infracción de la Constitución por mora del legislador (régimen de Portugal).

3) La intimación, es decir, que el órgano de jurisdicción constitucional exija al legislador que dicte la ley faltante (caso de Brasil). La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha dado un paso más audaz, pues no sólo intima, sino que la Sala Constitucional está autorizada para fijar los lineamientos con los cuales el legislador renuente pueda ser suplido por el órgano jurisdiccional, dictando, como ya se dijo, los lineamientos para su corrección.

4) La cobertura por parte del tribunal constitucional, que suple las deficiencias en la substanciación mediante el mandado de injunçâo (caso de Brasil, igualmente).

5) Existe otra tesis en la que no sólo se prevé la intimación y que el Poder Judicial esté autorizado para que supla la omisión, sino que éste debe resarcir el daño mediante una indemnización por la mora del legislador. Aquí, el caso terminaría con una sentencia de daños y perjuicios, por la actitud omisiva y renuente del órgano legislativo (caso de la Provincia de Río Negro, Argentina).

31 _{ETO CRUZ, Gerardo. Pág. web cit.}

Néstor Pedro Sagües, postula las siguientes tesis32_{: “Algunas veces el constituyente ha asumido el} problema de la inconstitucionalidad por omisión y ha intentado resolverlo de algún modo. Es de interés consultar esas recetas normativas.

a) La ruta de la denuncia.- En este caso, el órgano de control de la omisión inconstitucional detecta tal falla y la hace saber a otro cuerpo del Estado que puede adoptar alguna medida con relación a la institución que se encuentra en mora.

b) La ruta de la recomendación.- El órgano de control de la constitucionalidad, en esta variable, se limita a recordar al órgano renuente que sancione las normas faltantes.

c) La ruta del llamado de atención.- Después de la reforma constitucional de 1982, el nuevo artículo 283 de la Constitución de Portugal derivó la tarea del control de la constitucionalidad por omisión al Tribunal Constitucional. Éste actúa, en el tema que nos ocupa, a requerimiento del Presidente de la República, del Proveedor de Justicia (el Ombudsman local), en ciertos casos los Presidentes de las Asambleas regionales; y si constata el incumplimiento de la Constitución por omisión de medidas legislativas necesarias para tornar realizables a las normas constitucionales, “lo comunicará al órgano legislativo competente”.

d) La ruta de la intimación.- Está prevista por el art. 103, inciso 2º, de la Constitución del Brasil. Esta norma alude a una acción ante el Supremo Tribunal Federal, el que, si declara la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva a una norma constitucional, dará conocimiento al órgano competente para la adopción de las providencias necesarias, y “tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en el plazo de treinta días”. Se ha observado, no obstante, que ante la falta de sanciones concretas ante el incumplimiento de tal intimación, la eficacia de dicho precepto puede ser muy relativa.

e) La ruta de la cobertura.- En esta hipótesis, la Constitución admite que el órgano de control de la constitucionalidad supla de algún modo el vacío normativo existente, en orden a reparar el daño concreto que causa para alguien la omisión inconstitucional.

f) La ruta del resarcimiento.- Prevista como última ratio, de fracasar la intimación al cuerpo moroso, o ante la imposibilidad de que el juez pueda integrar el orden normativo faltante (piénsese en la hipótesis de que debe instrumentarse una repartición pública, con oficinas y empleados, cosa que

32 _{SAGÜES, Néstor Pedro: “Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos.” Lima: Centro de Estudios Constitucionales. 2008, pág.} 123 y ss.

el juez no podrá realizar), la Constitución de Río Negro admite en el ya citado artículo 207 que el Superior Tribunal, en la acción aludida, “determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite”.

g) La ruta de la compulsión constitucional.- En esta posición, la Constitución niega (al menos con relación a ciertos derechos) que haya cláusulas programáticas, entendiéndolas a las que proclaman a dichos derechos, como siempre operativas.”

6.5.1 Formas de superar las omisiones del legislador

María del Guadalupe Valcarce Ojeda, señala33_{: Frente a la inacción del órgano legislativo que deriva} en la conculcación de derechos individuales los tribunales constitucionales han ensayado diversas técnicas que buscan superarla:

1. Las recomendaciones al legislador, seguidas o no de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la omisión, concebidas como una especie de pronunciamiento previo a la siguiente categoría;

2. Las sentencias apelativas o exhortativas, que admiten tres variantes: a. sentencias de delegación, b. sentencias de inconstitucionalidad simple o de mera inconstitucionalidad o declarativas de incompatibilidad sin nulidad, y; c. sentencias de inconstitucionalidad precaria que declaran que la norma todavía es constitucional o sentencias con resolución de aviso.

3. La declaración de inconstitucionalidad parcial cualitativa en los casos de omisiones relativas relacionadas con la violación del principio de igualdad;

4. Las sentencias manipulativas en sus vertientes aditiva y sustitutiva.

El recurso a estas sentencias resalta el rol político de los tribunales constitucionales y el empleo oportuno que estos hagan de las mismas revela una judicatura comprometida con la realidad a la vez que respetuosa de la soberanía popular. Asimismo, el tribunal constitucional situado frente a un caso de inercia legislativa que violenta el mandato constitucional debe necesariamente hacer un balance previo que incluya la estimación del costo de los derechos en juego antes de elegir el instrumento a utilizar para remediar la situación. Puede suceder que la simple recomendación efectuada al órgano legislador signifique solamente una dilación más en el proceso tendiente a

33 _{VALCARCE OJEDA, María del Guadalupe. Control de constitucionalidad de omisiones legislativas: el activismo de la Corte Suprema de} Justicia de la Nación. En www.derecho.uba.ar. Consulta: 03 de julio del 2017

asegurar el íntegro cumplimiento del mandato constitucional; en este supuesto, los eventuales damnificados con la omisión legislativa pueden llegar a ver el pronunciamiento judicial como una burla.

Estos casos en los que interviene como una especie de mediador son, precisamente, casos en los que el fantasma de la declaración de inconstitucionalidad por omisión acecha a los poderes políticos. La constatación por parte de la Corte de una omisión legislativa que deriva en una infracción de la Constitución no supone necesariamente la imposición al Congreso de un deber de legislar, sino la exhortación lisa y llana a cumplir con sus obligaciones.

6.6 La actividad legisferante del Tribunal Constitucional y el principio de separación