Concepto

Un concepto de la detención momentánea, puede darse ante el mandato argumentado y motivado del juez, o casos extremos cuando un sujeto de derecho es atrapado en el mismo momento de la planificación, ejecución y consumación del hecho delictual.

- Presupuestos materiales

Se desprende los presupuestos consistentes en que la concurrencia de todos estos en un caso concreto posibilitara la aplicación de la prisión preventiva, de modo que no cabe privar de la libertad ante la presencia aislada de alguno de ellos49

Otra característica que cabe resaltar consiste en que la interpretación de esos presupuestos, principalmente, en los casos del periculum in mora (peligro en la demora), debe realizarse teniendo en contra el objeto concreto de cautela enmarcado dentro de la finalidad de la prisión preventiva y observando estrictamente los principios en la parte general.

49

Conforme lo recordó, por ejemplo, la Sala de Apelaciones de Arequipa en su Exp N. 011774- 2010, (Cons.1), emitido el 23 de junio de 2010.

Dicho esto, los referidos presupuestos vinculados a la prisión preventiva, se pueden clasificar en tres categorías: el fumus comisi delicti (apariencia de comisión delictiva), la pena probable y el periculum in mora (peligro en la demora) 50

Consagrado en el artículo 268.a del CPP de 2004, el fumus comiso delicti se configura como un presupuesto material compuesto por dos elementos: uno de carácter normativo, y el otro, probatorio51_.

El elemento normativo informa que el hecho imputado debe ser constitutivo de delito, es decir, que la afirmación fáctica alegada por el fiscal debe tener carácter típico, antijurídico, culpable y, en ciertos casos, punible. De ahí que la prisión preventiva no procede en los casos de faltas o de infracción administrativa52

Así, por ejemplo, si durante el debate el juez advierte que el procesado no ostentaba el cargo que presuntamente habría abusado dentro de una investigación por delito de concusión (art. 382 CO), dicho órgano

50

Dado que los presupuestos no pueden crearse pretoriamente, la Corte Suprema ha sostenido que no constituye presupuesto de la prisión preventiva que el imputado se encuentre sujeto a una medida provisionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades ni que la negativa de su concesión sea un óbice para imponer, posteriormente, la prisión preventiva. Cas. N. 01-2017-Huarua (f.j-4).

51 _{En este sentido, la Corte suprema sostuvo que este “debe acreditarse mediante datos}

objetivos obtenidos preliminarmente y/o propiamente de investigación que cada uno de los aspectos de imputación tenga una probabilidad de ser cierta. Es el llamado fumus delicti comisi, ósea la apariencia de verosimilitud del hecho delictivo y vulneración del imputado”. Sentencia casatoria N. 626-2013, Moquegua (f.j. 26)

52

ASENCIO MELLADO. La prisión provisional, p. 156. De manera contraria a lo afirmado, el artículo 4845.2 del CPP de 2004 permite la aplicación de la prisión preventiva dentro de los procesos por faltas. Toda vez que dicha opción legislativa es desproporcional en función de la sanción que se puede imponer mediante la sentencia, consideramos que su carácter inconstitucional debería ser denunciado a través de las instancias correspondientes.

jurisdiccional únicamente podrá decretar la comparecencia simple, salvo que la proposición fáctica contenida en el requerimiento se encuentre vinculada a otro tipo o penal dentro del marco de investigación delimitado en la disposición de formalización de investigación preparatoria o en el auto apertorio de instrucción.

Lo propio también se advierte cuando la Ley sustantiva condiciona el ejercicio de la acción penal mediante la regulación de requisitos de procedibilidad. Así, el juez tampoco podrá decretar la prisión preventiva si durante la audiencia de prisión preventiva advierte que el fiscal había dispuesto la formalización de la investigación preparatoria por el delito de uso indebido de información privilegiada (art. 251-A CP) sin contar con el informe técnico emitido por la Superintendencia del Mercado de Valores53

Este elemento normativo también supone que la formulación fáctica debe respetar las reglas de autoría y participación en los casos de pluralidad de imputados. En consecuencia, sostenemos que tampoco puede decretarse la prisión preventiva si de la imputación no se advierte con suficiente claridad el grado de coordinación que habría existido entre los procesados al momento de la presunta realización del delito.

53

Cabe advertirse que, dentro del Código Penal de 2004, dicho vicio recién podría sanearse a través del incidente correspondiente a alguna excepción o medio de defensa técnico, situación que no resulta problemática dentro del marco del Código de Procedimientos Penales en la medida de que dicho vicio puede ser saneado o sancionado por el juez el momento de iniciarse la etapa judicial de investigación, mediante la emisión del auto apertorio, auto de no lugar de conformidad con el artículo 787 del CdPP.

No obstante ello, dicha exigencia no supone que en estos casos todos los procesados deban comparecer al proceso, pues basta correspondiente individualización e identificación de los autores, coautores o participes para la aplicación de la prisión preventiva.

Ello se justifica en el carácter altamente dinámico de la etapa de instrucción o de la investigación preparatoria dentro de las cuales no es usual que todos los implicados se encuentren presentes materialmente al momento de iniciarse dicha etapa procesal.

Siguiendo este orden, luego de que el juez evalué si el hecho imputado configura delito y si la construcción fáctico normativa respeta las reglas de autoría y participación. Queda pendiente examinar el segundo aspecto del presupuesto en mención. Nos referimos al estándar de prueba exigido por ley para considerar la apariencia delictiva del hecho materia de investigación.

Entendiendo por estándar de prueba a aquellos “(…) criterios objetivos que nos indican cuando puede darse por probado un (enunciado sobre un) hecho54_{, de la lectura del artículo 268.a del CPP de 2004 se} advierte que el legislador ha establecido que la prisión preventiva solo podrá decretarse si se reúnen “fundados y graves elementos de convicción para

54

GASCON AVELLAN, Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos, <htt://www.cervantesvirtual.com/obra/sobre-la-posibilidad-de-formular-estandares-de-prueba- objetivos-0>

estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo”.55

Si bien la primera opción legislativa resulta más específica, pues exige un determinado quantum de prueba; tal fórmula legal no escapa de una serie de observaciones por su alta connotación subjetiva.

Así, por ejemplo, el criterio de la “gravedad de los elementos de convicción”, nada dice respecto de la fuerza probatoria que debe producir la evidencia ofrecida por la parte requirente, más aun cuando dicha particularidad, aunque no exenta de posibles cuestionamientos, se predica con mayor propiedad del delito56

En esta misma línea, la exigencia de que el juzgador debe “estimar razonablemente la comisión del delito (…) tampoco aporta criterios objetivos, pudiendo llevar, incluso a una confusión conceptual con graves repercusiones de índole práctica57

55

Cabe agregar que, hasta antes de la entrada en vigencia de la ley N. 30076 que modificó el artículo 268 del CPP de 2004 bajo comentario, nuestro ordenamiento admitía otro estándar de prueba, cual es el de exigir “razonables elementos de convicción” acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma.

56

En este sentido. DEL TIO LABARTHE entiende que “el adjetivo “graves” tampoco ofrece

luces en la interpretación del requisito en la media que es verdaderamente oscuro si se sitúa en el contexto de interpretación de una norma procesal. No se está frente a una evaluación de grado de responsabilidad penal del imputado, sino ante la necesidad de verificar la fundabilidad de la pretensión. Un medio de prueba puede ser maso menos útil para valorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más o menos grave. En todo caso, si como se analiza más adelante (periculum in mora) la prisión preventiva requiere de un prognosis de pena para ser aplicada, es este el escenario donde debe evaluarse la presunta gravedad del delito ya no en la verificación del fumusboni iuris”. DEL RIO LABARTHE. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, p. 42.

57 _{Así, tenemos que afirmaciones tales como “elementos de convicción suficientes”,}

“probabilidad” tampoco aportan criterios objetivos que permitan al jugador evaluar la concurrencia o no de este primer presupuesto. Lo propio también se advierte respecto de “(…) la existencia de indicios probatorios fehacientes que persuadan a la directa responsabilidad del

Así, dicha frase también exige al juez que, bajo la sustanciación de un procedimiento incidental, únicamente pueda ordenar la prisión preventiva cuando se encuentre convencido (juzgue o crea) de la existencia de la comisión del delito, afectando en consecuencia, el derecho a la presunción de inocencia y el principio de juicio previo, pues, bajo tales circunstancias ¿para qué se debe continuar con el proceso si el juez ya tomo una decisión determinada al encontrarse convencido de la imputación?

De acuerdo con lo que sostiene Del Rio Labarthe (p.43) señala para reducir la aplicación arbitraria de las detenciones momentáneas, se tiene distintas interpretaciones, desde el enfoque de la doctrina. Así; Cáceres Julca habla de solo la probabilidad para estimar fundada una detención momentánea o emitir una sentencia condenatoria58_{, es decir que la norma} en realidad no exige un grado de certeza o de convencimiento acerca de la realización del delito, sino que únicamente se verifique “un predominio de las razones que pueden justificar la imposición de la condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria”59

, aspecto que no comparte el tesista, al señalar que Cáceres Julca, solo necesita un grado de probabilidad, para considerar fundada una imputación, de ser ello así, se estaría dejando de lado el modelo adversarial garantista.

encausado” en tanto de que dicha exigencia supone un elevado estándar de prueba, en virtud del cual se puede concluir, violando la presunción de inocencia, que la prisión preventiva es impuesta en un caso concreto cuando o el juez se encuentra convencido de la responsabilidad penal del procesado.

58

Cáceres Julca. Las medidas de coerción procesal. P. 199.

59

Por su parte, Neyra Flores señala que tienen que existir suficientes pruebas para estimar procedente la detención momentánea o emitir sentencia condenatoria, mientras que Reyna Alfaro (2004.pp.339-340) señala que, debe existir mayores pruebas que los recolectados en sede de investigación60_{, aspecto que el tesista comparte, con lo que señala Reyna} Alfaro, ya que los medios de prueba, por su naturaleza tienen que ser mayores, a los ofrecidos en la investigación se preliminar o preparatoria, a fin de requerir una prisión preventiva o en su defecto una sentencia condenatoria.

Finalmente. San Martin Castro (Vol. II. P, 1129) señala que el arresto momentáneo, entre otros, se funda en “(…) la existencia de indicios probatorios fehacientes que persuadan de la directa responsabilidad del encausado, los que en todo caso deben ser corroborados o desvirtuados en la investigación (….)”61_{, aspecto que no comparte el tesista, en vista que la} prueba indiciaria, es eminentemente arbitrario, ya que por una simple presunción o probabilidad, una persona puede ser sentenciado, por ello todo indicio tiene que tener relación con el hecho delictuoso, por ejemplo huellas dactilares, pelos, sangre, sin embargo el ente acusador, acusa con su supuesta prueba indicaría, sin tener relación con el hecho delictuoso, mencionado que, se tiene probado el deseco de una persona, con el certificado de defunción, pero no se sabe quién realmente es el autor de dicho crimen.

60

REYNA ALFARO. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal del 2004.pp.

339-340.

61

De tales interpretaciones, se comprende que la verdadera prueba es realmente quien juzgara a una persona, y no solamente argumentos subjetivos sin corroboración objetiva, ello dependerá para una posterior sentencia condenatoria y absolutoria.

Se señala que no es recomendable ofrecer medios de prueba cuantificando los mismos, sino que, cualitativamente, se debe abundar con mayores proposiciones fácticas destinadas a disminuir el campo de posibilidades fácticas que podrían ser alegadas por la defensa y sustentadas plausiblemente en audiencia62_{, ello es verdad, ya que si una} persona ofrece infinidades de medios de prueba, al ser actuados estos ante el plenario, pueden ser usados en su contra, con el famoso contrainterrogatorio como arma fundamental de un juicio oral.

Se pone un ejemplo ilustrativo, el órgano requirente afirma “(…) que Juan Mamani Mamani mató a Pedro Mamani Mamani con un arma de fuego que dejó sus huellas dactilares, existen tres medios eventuales para enervar tal afirmación. El primero de ello fundado en la negación del contenido de la proposición diciendo Juan Mamani Mamani no mato a Pedro Mamani Mamani; el segundo, ofreciendo pruebas de respaldo respecto de una afirmación incompatible con la sostenida, aseverando, por ejemplo que las huellas encontradas en el resolver no pertenecen a Juan Mamani Mamani,

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BELTRAN CALFURRAPA, Estándares de prueba y su aplicación sobre el elemento material de la prisión preventiva en cogile, <http:///scielo.el/pdf/politcrim/v7n/art06,pdf>

el tercero, ofreciendo una explicación diversa, por ejemplo, diciendo que al momento de la muerte de Pedro Mamani Mamani. Juan Mamani Mamani se encontraba fuera de la ciudad. Una vez que la defensa haya efectuado cualquiera de estas afirmaciones, corresponderá al ente acusador aportar ese plus adicional el cual se hizo mención, realizando una corroboración de la hipótesis inicialmente sostenida, pero desde una perspectiva diversa, tendiente a reducirse las posibilidades fácticas. En el caso propuesto, aportando como prueba, por ejemplo, la respectiva pericia dactilar63_{, ello es} cierto, ya que cada defensa varia, según los hechos suscitados, pero siempre se tiene que ofrecer medios probatorios, cualitativos, que tengan utilidad y conducencia.