A lo largo del capítulo que ahora se concluye se expuso, como el legislador con la intención de evitar la dispersión de la responsabilidad en el desarrollo del proceso precontractual y contractual, a través del numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, impuso a los jefes y representantes legales de las entidades estatales como deberes intransferibles, la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección.
Se sostuvo que los términos “dirección” y “manejo” incorporados en dicha norma,
por carecer de un significado desarrollado, delimitado o especificado por esa misma disposición, se constituyen en conceptos jurídicos indeterminados.
Se señaló que el legislador no ha definido lo que debe entenderse por dichos términos y que al acudir al significado gramatical de los mismos, tampoco se encuentra un contenido que por sí mismo sirva para concretar y delimitar los deberes funcionales que le son exigibles a los jefes y representantes legales como
responsables de la “dirección” y “manejo” de la actividad contractual y de los
procesos de selección, dada la generalidad, indeterminación y textura abierta propia de estos términos.
Se expreso que el numeral 5 del artículo 26 es un principio y no una regla de aplicación directa, pues se trata de una norma de contenido general que pretende tener efectos sobre todo el proceso contractual; involucra términos de textura abierta y en sí mismo no contiene un juicio de valor concreto y determinado, lo cual demanda del operador jurídico una labor de complementación normativa y aplicación por referencia al contexto material del caso, imposibilitando de plano una aplicación silogística a la manera de las reglas.
Y se demostró, que aunque en la labor de complementación normativa no tiene ninguna utilidad ni efecto práctico, acudir al numeral 4 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 según el cual, las actuaciones de los servidores públicos están presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia, en dicha ley existen reglas de aplicación directa como el numeral 7 del artículo 25 y los numerales 1 a 6 del artículo 4 de esa misma ley, que permiten concretar el contenido normativo del principio de concentración de responsabilidad.
En el siguiente capítulo, continuando con la fijación del marco normativo y teórico del presente trabajo de tesis, se hará una presentación del contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal de la responsabilidad que les corresponde a los jefes y representantes legales como delegantes en el ámbito contractual.
CAPITULO II
La responsabilidad de los jefes y representantes legales como
delegantes en materia contractual
En el presente capítulo, comenzando por la conceptualización de la delegación desde la doctrina y la jurisprudencia nacionales, se expondrá el desarrollo normativo de la facultad de delegación de los jefes y representantes legales en la legislación patria, se identificará el fundamento constitucional y legal de los deberes de control y vigilancia correspondientes a los delegantes y se establecerá la forma en que la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han abordado el tema de la responsabilidad del delegante de cara el inciso segundo
del artículo 211 superior, según el cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”.
2.1. Concepto de delegación en la doctrina y la jurisprudencia nacionales En la legislación nacional no existe una definición de delegación administrativa. Doctrinariamente esta figura jurídica ha sido comprendida como el proceso administrativo a través del cual el titular de un empleo, previa autorización expresa para delegar dada por la autoridad que le asignó la función al cargo, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a otro empleado, normalmente subordinado, para que tome decisiones en una o varias de las funciones de su empleo, asumiéndose las decisiones del delegatario para todos los efectos, requisitos y recursos como si hubieran sido tomadas por el delegante (Hernández, 1999, p. 195).
Jurisprudencialmente ha sido entendida como:
Una técnica de manejo administrativo de las competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305), algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se
produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley [C. Const., C-382, 2000].
Para la jurisprudencia constitucional, la finalidad de la delegación es permitirles a las autoridades públicas diseñar estrategias flexibles para la ejecución de las funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y la consecución de los fines del Estado, recayendo su objeto en la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones a su cargo (C. Const., C-372, 2002).
Para una adecuada comprensión de las características y efectos que la delegación tiene en materia contractual, debe diferenciarse de la desconcentración, comprendida como un proceso administrativo que se presenta en una persona jurídica, por medio del cual las funciones de la entidad son distribuidas en dependencias, áreas funcionales o unidades territoriales (C. Const., C-372, 2002, p. 158). Así, mientras la delegación opera por disposición y voluntad del titular de un empleo, previa autorización expresa para delegar dada por la autoridad que le asignó la función al cargo, la desconcentración opera en virtud de la ley o decreto que crea u organiza la respectiva entidad; y mientras la delegación recae directamente en un funcionario, la desconcentración opera, no sobre un empleado, sino sobre dependencias o áreas funcionales, verbigracia, secretarías de despacho, subgerencias, direcciones.