PRIMERA
La GS es una práctica prohibida en España en virtud del art. 10.1 LTRHA, lo cual no impide poder acudir a países extranjeros en los que la misma esté legalizada.
SEGUNDA
De acuerdo a lo establecido en el art. 10.2 LTRHA, "la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto", por lo que la madre legal de un menor nacido a través de un contrato de GS lo será siempre la mujer que haya dado a luz al niño – en el supuesto, lo sería Jana –.
120 ARTETA ACOSTA, C.: “Maternidad subrogada”, en RCB, vol. 2, año 2011, núm. 1, Universidad de Cartagena, Colombia, 2011, p. 94 (última consulta en 17/06/2018).
121 “Gestación subrogada: no es solidaridad, es mercado”, Ctxt, 6 de julio de 2017, disponible en
http://ctxt.es/es/20170628/Firmas/13629/ctxt-gestacion-subrogada-vientres-alquiler-ciudadanos.htm, (última consulta en 17/06/2018).
122 “Manifiesto: las mujeres no se pueden alquilar o comprar de manera total o parcial”, disponible en
http://nosomosvasijas.eu/, (última consulta en 17/06/2018).
123 NICOLÀS TORÁN, A. (2014-2015): “La gestación por sustitución en España. Estudio doctrinal y reciente jurisprudencia”, op. cit., p. 92.
124 VERDERA IZQUIERDO, B.: “Anotaciones a la Ley de reproducción asistida”, en AcC, tomo I, año 2007, núm. 10, Wolters Kluwer, Madrid, mayo de 2007, p. 10, (última consulta en 17/06/2018).
TERCERA
El art. 10.3 LTRHA posibilita que se pueda establecer la filiación con respecto al padre biológico, permitiéndole ejercitar la correspondiente acción de reclamación de la paternidad. Dado que la paternidad viene dada por el dato biológico, cabría reclamar la de quien aportó sus gametos para el contrato de maternidad subrogada – Alberto, en este caso –.
CUARTA
La IDGRN establece las directrices para la calificación de los Encargados del Registro Civil en relación con las solicitudes de inscripción de nacimiento formuladas por ciudadanos españoles, de los menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución y, cuya finalidad principal es la de velar por la protección tanto del menor como de la mujer gestante.
QUINTA
La IDGRN permite la inscripción en el RC español de los menores nacidos mediante un convenio de GS siempre y cuando, al menos, uno de los progenitores sea español y siempre que la normativa del país al que acuden para realizar dicha práctica lo permita.
Además, junto con la solicitud de inscripción del nacimiento, será requisito indispensable la presentación de una resolución judicial dictada por el tribunal competente ante el encargado del RC español, en la cual se determine la filiación del nacido.
SEXTA
Para poder inscribir en el RC español la filiación jurídica de un menor nacido a través de un contrato gestacional es necesario, de acuerdo a la IDGRN, presentar ante el encargado del RC la solicitud de inscripción de nacimiento y, junto a esta, presentar ante dicho encargado una resolución judicial extranjera que acredite la filiación, no bastando ni la mera certificación registral, ni la simple declaración y, debiendo haber sido dictada tal resolución en un procedimiento equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria (ya que, si fuese dictada en un procedimiento contencioso, sería necesaria la instancia de un previo exequátur). Y, finalmente, que dicha resolución se haya dictado en aras del interés superior del menor y teniendo en cuenta a su vez la ruptura del vínculo con la madre gestante y la protección de la misma.
SÉPTIMA
En la nueva LRC 20/2011 no se recoge la problemática de la GS.
Esta Ley lo que hace es introducir en su título X determinadas normas de DIP, regulándose en dicho título la forma de realizar los asientos en el RC a que diesen lugar las relaciones de DIP. OCTAVA
A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 20/2011, la filiación de los hijos habidos en el extranjero por GS debería ser una materia regulada por dicha Ley ya que los contratos de GS constituyen relaciones jurídicas de DIP, dejando de aplicarse, consecuentemente, la IDGRN de 5 de octubre de 2010 – al menos en lo que fuese contraria a la nueva Ley – porque, al entrar en
conflicto ambas regulaciones, el mismo se resolvería a favor de la ley de mayor rango: a favor de la LRC.
NOVENA
Con la entrada en vigor de la nueva LRC ya no se exigiría resolución judicial para la realización de la inscripción, siendo posible el reconocimiento de certificaciones extranjeras basadas en una resolución judicial previa sin necesidad de realizar modificaciones en nuestro ordenamiento ni saltarse la prohibición recogida en el art. 10.1 LTRHA, siempre y cuando se diesen los presupuestos establecidos en la nueva Ley.
DÉCIMA
Andrea y Alberto se inscriben como padres del menor en el Registro Civil local de Grecia, conformando dicha inscripción una certificación registral extranjera que constituye reflejo de una resolución judicial firme, siendo dicha resolución judicial la que tendría acceso al RC español de acuerdo con el art. 98.2 LRC, el cual remite al art. 96 en cuanto a los procedimientos de acceso al Registro de resoluciones judiciales extranjeras, a saber, la previa superación del trámite del exequátur contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o, el control incidental por parte del Encargado del RC sobre si dicha resolución judicial podría ser reconocida o no en España.
UNDÉCIMA
El CP no tipifica como delito la GS pero, a pesar de no existir ninguna sanción ni prohibición expresa acerca de la realización de esta práctica en España, la relevancia penal de la misma vendrá marcada por la realización de alguno de los comportamientos subsumibles en alguno de los tipos penales recogidos en los arts. 220.1, 220. 2 y 221 CP, constutuyendo las únicas sanciones de carácter penal existentes al respecto en nuestro ordenamiento jurídico y los cuales no cabría aplicar en los casos en los que la GS se lleve a cabo en el extranjero.
DUODÉCIMA
Al respecto de la acusación que recae en Alberto y Andrea acerca de haber comprado al menor, el tipo del art 221 exige que la transacción o compraventa del niño se realice mediando compensación económica pero, ya que el embarazo de Jana tiene la consideración de altruista, los pagos que Andrea y Alberto pudiesen efectuar serían para cubrir los gastos que a Jana pudiese generarle el embarazo, por lo que, no se apreciaría en este caso la concurrencia de ningún tipo de compensación económica en el procedimiento.
DECIMOTERCERA
En relación a la extensión territorial de la competencia, el art. 121 debe ser interpretado de acuerdo al art. 23.2 LOPJ, debiendo darse los requisitos allí mencionados para que la conducta cometida fuera del territorio nacional fuese susceptible de castigo.
En contraposición con lo establecido en el apartado a) del art. 23.2 LOPJ, los hechos realizados por Jana, Andrea y Alberto no son punibles en el lugar donde se ejecutan (Grecia), debiendo tener en cuenta acreditar la legalidad del procedimiento la existencia de la resolución judicial emitida por tribunal competente que lo autoriza.
DECIMOCUARTA
Ninguno de los actos realizados por Alberto y Andrea serían subsumibles en los arts. 220.1, 220. 2 y 221 CP, lo cual no sería así si el supuesto de hecho dado tuviese lugar en España en lugar de en Grecia, en cuyo caso, siendo de aplicación el art. 10.1 LTRHA, se estaría llevando a cabo una práctica prohibida y los actos de recepción del menor y pago de compensación cometidos por Andrea y Alberto sí serían incardinables en el tipo del art. 221.1 CP.
DECIMOQUINTA
Procede la aplicación del tipo agravado del delito de lesiones recogido en el art. 148.4 CP por ser la víctima mujer ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia y, el delito de malos tratos habituales del art. 173.2, cuyas penas en abstracto deben ser concretadas teniendo en cuenta el grado de participación en el delito al igual que el grado de realización en el mismo, las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes y la concurrencia también de eximentes.
DECIMOSEXTA
Siendo Alberto el autor de ambos delitos, habiéndolos consumado, no concurriendo ningún tipo de eximente ni tampoco ninguna circunstancia agravante ni atenuante, la penalidad por la comisión de ambos delitos debe ser concretada por el órgano jurisdiccional correspondiente, pudiendo este recorrer todo el marco penal previsto en la norma (pena de prisión de 2 a 5 años por el delito de lesiones agravadas y, para el delito de malos tratos habituales pena de prisión de 6 meses a 3 años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 a 5 años, pudiendo imponerse también una medida de libertad vigilada), al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, y siempre atendiendo en su decisión a las circunstancias personales del condenado y a la gravedad del hecho.
DECIMOSÉPTIMA
Concretadas las penas de ambos delitos por el órgano jurisdiccional correspondiente, este debe apreciar concurso real entre aquellos, en el cual regiría la regla general de la acumulación material de delitos de forma que, en virtud del art. 73 CP, las diferentes penas impuestas en el marco de un concurso de este tipo tienen que ser cumplidas de forma simultánea siempre y cuando sea posible y, cuando las penas no fuesen susceptibles de cumplimiento simultáneo, se procedería a su cumplimiento sucesivo, siguiendo para ello el orden de su respectiva gravedad (art. 75 CP) y debiendo ser cumplidas siempre las penas privativas de libertad de forma prioritaria.
Tampoco el tiempo de cumplimiento efectivo de la condena puede exceder del triple de la pena mayor de las impuestas y, en cualquier caso, el límite no podrá ser superior a 20 años.
DECIMOCTAVA
Independientemente de que se trate de un tipo de GS en la que se pague por el menor, por los servicios o, como en este caso, por los gastos ocasionados por el embarazo, en cualquiera de los supuestos, y por el simple hecho de que la mujer gestante reciba un pago, implicaría un proceso de mercantilización, en el cual se estaría cosificando tanto a la madre gestante como al niño, convirtiéndolos en objetos susceptibles de compra y venta, constituyendo la GS una
comercialización del cuerpo femenino que atentaría contra la dignidad de la mujer, cosificando al hijo que esta portaría en su vientre para entregarlo a otros.
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10.- APÉNDICE JURISPRUDENCIAL.