TítuloAcuerdo sobre un vientre de alquiler

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(2) ÍNDICE ABREVIATURAS.............................................................................................................................4 1.- ANTECEDENTES DE HECHO..................................................................................................5 2.- INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................6 3.- PREGUNTA PRIMERA...............................................................................................................6 3.1.-INTRODUCCIÓN.........................................................................................................6 3.2.- PROHIBICIÓN DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN ESPAÑA....................................................................................................................7 3.3.- EFECTIVIDAD DE LA FILIACIÓN DE LOS PADRES INTENCIONALES EN ESPAÑA.............................................................................................................8 3.3.1.- DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD..................................8 3.3.1.1.- MADRE ES QUIEN DA A LUZ: ART. 10.2 LTRHA..............................................................................................8 3.3.1.2 TEORÍAS..............................................................................8 3.3.2- DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD: ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD RESPECTO DEL PADRE BIOLÓGICO (ART. 10.3 LTRHA)............................................................10 4.- PREGUNTA SEGUNDA..........................................................................................................11 4.1.- INTRODUCCIÓN......................................................................................................11 4.2.- RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 18 DE FEBRERO DE 2009.................................................................11 4.2.1.- EL ORDEN PÚBLICO, EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y EL FRAUDE DE LEY..................................................................................................12 4.2.2.- SENTENCIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 2010.................................................13 4.3.- INSTRUCCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2010 SOBRE RÉGIMEN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN DE LOS NACIDOS MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN...................................................................................................................15 4.3.1.- FINALIDAD DE LA IDGRN......................................................................15 4.3.1.1.- EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR...................................16 4.3.1.2.- PROTECCIÓN DE LA MUJER GESTANTE............................17 4.3.2.- REQUISITOS: LA EXIGENCIA DE RESOLUCIÓN JUDICIAL EXTRANJERA.......................................................................................................17 1.

(3) 4.4.- LA LEY 20/2011 DEL REGISTRO CIVIL: UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN....................................................................................................................19 5.- PREGUNTA TERCERA.............................................................................................................22 5.1.- INTRODUCCIÓN.......................................................................................................22 5.2.- LA SUPOSICIÓN DE PARTO Y LA OCULTACIÓN O ENTREGA DEL HIJO (ARTÍCULOS 220.1 y 220.2 CP).......................................................................................23 5.2.1.- ARTÍCULO 220.1 CP: LA SUPOSICIÓN DE PARTO.............................23 5.2.1.1.- TIPO OBJETIVO..........................................................................23 5.2.1.2.- TIPO SUBJETIVO........................................................................24 5.2.1.3.- SUJETOS ACTIVO Y PASIVO...................................................25 5.2.1.4.- PENALIDAD………………………...………………………….26 5.2.2.- ARTÍCULO 220.2 CP: LA OCULTACIÓN O ENTREGA DEL HIJO.....26 5.2.2.1.- TIPO OBJETIVO..........................................................................26 5.2.2.2.- TIPO SUBJETIVO........................................................................27 5.2.2.3.- SUJETOS ACTIVO Y PASIVO...................................................27 5.2.2.4.- PENALIDAD................................................................................27 5.3.- EL TRÁFICO DE NIÑOS, DESCENDIENTES O MENORES MEDIANTE UNA COMPENSACIÓN ECONÓMICA (ART. 221 CP)...........................................................28 5.3.1.- TIPO BÁSICO: VENTA DE NIÑOS (ART. 221.1 CP)..............................28 5.3.1.1.- TIPO OBJETIVO..........................................................................28 5.3.1.2.- TIPO SUBJETIVO........................................................................29 5.3.1.3.- SUJETOS ACTIVO Y PASIVO...................................................29 5.3.1.4.- PENALIDAD................................................................................29 5.3.2.- TIPO DE PARTICIPACIÓN: LA INTERMEDIACIÓN (ART. 221.2 CP)...........................................................................................................................29 5.3.3.- TIPO AGRAVADO: TRÁFICO DE NIÑOS MEDIANDO CENTROS EDUCATIVOS O DE ACOGIDA (ART. 221.3 CP)..............................................30 6.- PREGUNTA CUARTA..............................................................................................................32 6.1.- LO 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO...................................................32 6.1.1.- DEFINICIÓN...............................................................................................33 6.1.2.- OBJETO.......................................................................................................33 6.2.- LO 1/2015, DE 30 DE MARZO, POR LA QUE SE MODIFICA LA LO 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE DEL CÓDIGO PENAL...................................................................33 2.

(4) 6.3.- EL DELITO DE LESIONES......................................................................................34 6.3.1.- TIPO BÁSICO (ART. 147.1 CP).................................................................34 6.3.2.- DELITOS LEVES DE LESIONES (ARTS. 147.2 Y 147.3 CP).................35 6.4- VIOLENCIA HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR (ART 173.2 CP)..............36 7.- PREGUNTA QUINTA...............................................................................................................38 7.1.- INTRODUCCIÓN.......................................................................................................38 7.2.- ¿ALTRUISMO O MERCATILIZACIÓN?.................................................................39 8.- CONCLUSIONES FINALES....................................................................................................40 9.- BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................44 10.- APÉNDICE JURISPRUDENCIAL.........................................................................................47 11.- APÉNDICE DOCUMENTAL.................................................................................................48. 3.

(5) ABREVIATURAS AA VV: Autores Varios. AC: Aranzadi Civil: Sentencias y autos de las Audiencias Provinciales en materia Civil y Mercantil, Juzgados de Primera Instancia y Tribunal de Defensa de la Competencia. AcC: Revista Actualidad Civil. ADC: Anuario de Derecho Civil. AEBI: Asociación Española de Bioética y Ética Médica. Aequalitas: Aequalitas, revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. AFDUA: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá. AFDUAM: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. ArC: Revista Aranzadi Civil. ARP: Sentencias de Audiencia Provincial, Audiencia Nacional y Tribunal Superior de Justicia en materia penal (Aranzadi). art: Artículo. AP: Audiencia Provincial. ATS: Auto del Tribunal Supremo. CdB: Cuadernos de Bioética. CC: Código Civil. CDN: Convención sobre los Derechos del Niño. CDT: Cuadernos de Derecho Transnacional. CE: Constitución Española. Coord: Coordinador/a. Coords: Coordinadores. CP: Código Penal. DGRN: Dirección General de Registros y del Notariado. Dir: Director/a. DIP: Derecho Internacional Privado. DLL: Diario La Ley. DRL: Revista Derecho de las Relaciones Laborales. DSCD: Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Foro: Foro, revista de ciencias jurídicas y sociales. GS: Gestación Subrogada. Id: Número de identificación de documento. IDGNR: Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución dictada por la Dirección General de Registros y del Notariado. JPI: Juzgados de Primera Instancia. LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil. LLP: Revista La Ley Penal; revista de derecho penal, procesal y penitenciario. LO: Ley Orgánica. LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial. LRC: Ley de Registro Civil. LTRHA: Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. LVG: Ley de Violencia de Género. MJU: Ministerio de Justicia. MF: Ministerio Fiscal. núm: Número. op. cit: Misma obra citada con anterioridad. p: Página. 4.

(6) p. ej: Por ejemplo. pp: Páginas. RC: Registro Civil. RCB: Revista Ciencias Biomédicas. RDACM: Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil. RDUNED: Revista de Derecho Universidad Nacional de Educación a Distancia. RECPC: Revista electrónica de ciencia penal y criminología. REDUR: Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja. Ref: Referencia. RJ: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. RJCA: Repertorio de Jurisprudencia Contencioso Administrativa (Aranzadi). SAP: Sentencia de Audiencia Provincial. SJPI: Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. ss: Siguientes. STSJ: Sentencia Tribunal Superior de Justicia. STS: Sentencia Tribunal Supremo. TRA: Técnicas de Reproducción Asistida. TS: Tribunal Supremo. UNED: Universidad Nacional de Educación a Distancia. Universitas: Revista Universitas de Filosofía, Derecho y Política. vid: Véase. vol: Volumen.. 1.- ANTECEDENTES DE HECHO. Andrea y Alberto, de 38 y 41 años, se conocieron en uno de los vuelos del Consejo de Administración de un importante banco español. Andrea es azafata y Alberto un miembro de la cúpula del banco. Después de dos años viviendo juntos desean tener un hijo pero Andrea no quiere pasar por un embarazo y un parto. Por ello recurren a una empresa dedicada al alquiler de vientres en Grecia donde la práctica está permitida en algunos casos. Andrea y Alberto llevan a cabo un acuerdo a través de una empresa dedicada a la subrogación de embarazos. Una mujer albanesa, Jana, madre de tres hijos y residente en Grecia encuentra en este medio una fuente de ingresos ante sus escasos recursos, aunque la práctica no le parece del todo correcta. El óvulo es de una donante (anónima) y el esperma de Alberto. El embarazo de Jana, por encargo, tiene la consideración de “altruista”, de compensación por los gastos del embarazo pero no de retribución salarial, tal y como exige la legislación griega. Jana tras el parto quiere quedarse al menor, por lo que las autoridades griegas para el correcto cumplimiento del contrato recogen al menor en casa de Jana y se lo entregan a Andrea y Alberto. Andrea y Alberto se inscriben en el Registro Civil local de Grecia como padres de Flavio. La pareja trata de registrar el nacimiento del niño en el Consulado español sin éxito. Al llegar a España tratan de registrar el nacimiento, sin éxito. Se les acusa de haber comprado al menor. Siguiendo una orden judicial se entrega a Flavio a unos padres de adopción. Desde este momento Alberto comienza a maltratar a Andrea, aunque solo en la última de las ocasiones requiere asistencia médica. Durante cuatro semanas Andrea sufre el maltrato por parte de Alberto que concluye con la detención de este tras conducir a Andrea al hospital después de haberle dado una paliza que la obliga a permanecer durante ocho días ingresada.. 5.

(7) 1. Conforme al Derecho español, ¿en qué medida se puede considerar que Flavio es hijo de Andrea? Y, en su caso, ¿y de Alberto? 2. ¿Cuáles son las condiciones para la inscripción del nacimiento en España? ¿Cumplían Andrea y Alberto dichas condiciones? 3. ¿Qué relevancia penal tienen las acciones de Andrea y Alberto en España? ¿Qué pena, en su caso, les sería de aplicación? 4. ¿Y el maltrato de Alberto a Andrea? ¿Qué pena, en su caso, le sería de aplicación? 5. En este caso, ¿sería más pertinente el argumento de la “libertad de mercado” que el del “altruismo”? Expóngalo críticamente. 2.- INTRODUCCIÓN En el supuesto que se nos viene planteando, Andrea y Alberto acuden a la técnica de la gestación por sustitución con el fin tener un hijo: Flavio. Para ello acuden a Grecia, cuya legislación permite dicha práctica. En el proceso intervienen, aparte de Andrea y Alberto, dos mujeres más: Jana, la gestante, y una mujer anónima que es la que aporta los óvulos. En cuanto a esto, surge la problemática de determinar la filiación de Flavio. Por otro lado, Andrea y Alberto se inscriben en el RC local de Grecia como padres del menor pero, al llegar a España, no consiguen registrar el nacimiento allí y, además, se les acusa de haber comprado al niño. Así las cosas, se plantean dos cuestiones: por un lado, analizar los requisitos de la inscripción del nacimiento en nuestro país y el cumplimiento de tales condiciones por parte de Andrea y Alberto; por otro, la relevancia penal de los actos que Andrea y Alberto llevan a cabo. Finalmente, Flavio es entregado en adopción y, a partir de ese momento, Alberto comienza a maltratar a Andrea, siendo conveniente analizar la penalidad de dichos maltratos. 3.- PREGUNTA PRIMERA. Conforme al Derecho español, ¿en qué medida se puede considerar que Flavio es hijo de Andrea?. Y, en su caso ¿de Alberto?. 3.1.- INTRODUCCIÓN. Es menester comenzar haciendo mención del denominado concepto de “gestación por sustitución”, “maternidad subrogada” o, como es popularmente conocido, “vientre de alquiler”. Se trata de una técnica de reproducción mediante la cual una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra persona o de una pareja, con el compromiso de que, una vez finalizado el embarazo les hará entrega el recién nacido, renunciando a la filiación que pudiera corresponderle. Generalmente, además, la realización de esta práctica suele llevar aparejada una retribución (que suele ser dineraria)1. Fernández-Sancho Tahoces2 lo define como “un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida,. 1 ACEVEDO BERMEJO, A.: Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad, Tecnos, Madrid, 2013, p. 77. 2 FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, A. S.: “Eficacia jurídico-registral del contrato de gestación subrogada”, en ArC, año 2011, núm. 3, editorial Aranzadi, Cizur Menor, junio de 2011. BIB 2011/1357 (última consulta en 01/06/2018).. 6.

(8) aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser sujetos individuales o una pareja, matrimonial o no, que pueden aportar o no sus gametos ”. Podemos distinguir dos modalidades de maternidad subrogada: la tradicional o la gestacional. •. En la tradicional, el óvulo lo aporta la madre gestante, pero el material reproductor puede provenir del padre que solicite la subrogación (el comitente), o de un donante anónimo.. •. En la maternidad subrogada gestacional, el óvulo y el espermatozoide son de la pareja que solicita la subrogación, de modo que la mujer sólo presta su útero. Observamos, por tanto, que la mujer embarazada no tiene relación genética alguna con el bebé3.. Estaríamos ante un sistema de reproducción que suscita muchos problemas legales y que, de hecho, es ilegal o no se encuentra regulado en el ordenamiento de muchos países, como es el caso de España. En nuestro ordenamiento, la regulación sobre sobre esta materia prohíbe el acceso a esta técnica, y así aparece recogido en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida 4, precepto que analizaremos detalladamente con posterioridad. Uno de los problemas que se suele plantear es la determinación de la filiación de un hijo nacido por este sistema (como veremos a continuación en el supuesto de hecho) ya que, aunque la forma de reproducción utilizada esté considerada prohibida, el nacimiento no se puede considerar nulo sino que habría que asignarle d eigual forma una filiación tanto materna como paterna al menor. Al respecto, establece el art. 7 LTRHA que la filiación de los nacidos a través de TRA se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres artículos siguientes al mismo; aquí es donde entra en juego el ya citado art. 10 de la Ley. 3.2.- PROHIBICIÓN DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ESPAÑA. Debemos partir de que el ya mencionado art. 10 LTRHA prohibe la GS en España al establecer que:   . "Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero". “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. “Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.. 3 MURGA FERNÁNDEZ, J. P.: El mejoramiento humano: avances, investigaciones y reflexiones éticas y políticas, Comares, Granada, 2015, pp. 607-616: “La controvertida maternidad subrogada o gestación por sustitución: status quaestionis en el ordenamiento jurídico español y perspectivas de futuro”, en. p. 608 y 609. 4 BOE núm. 126, de 27 de mayo, de2006; en adelante LTRHA. La primera ley de reproducción asistida aprobada en España fue la Ley 35/1988, de 22 noviembre. Esta ley fue modificada por la Ley 45/2003 de 21 de noviembre y, finalmente, se aprobó la actual y vigente Ley, la 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, la cual deroga la normativa anterior y contiene el actual régimen jurídico en materia de reproducción asistida en nuestro país.. 7.

(9) Ahora bien, no en todos los países es una práctica prohibida. Así, sin perjuicio de su prohibición en España, esta se puede llevar a cabo en territorios en los que sus legislaciónes sean favorables hacia esta técnica5. Nada impide, por tanto, poder acudir a países extranjeros en los que sí sea viable este sistema de reproducción. Sin embargo, uno de los problemas que se suele plantear se produce cuando, una vez nacido el menor, hay que determinar su filiación (como es el caso del supuesto que se nos plantea). ¿Sería posible, por tanto, el reconocimiento en España de la filiación de un menor nacido por GS en un país extranjero, en favor de los padres intencionales?. 3.3.- EFECTIVIDAD DE LA FILIACIÓN DE LOS PADRES INTENCIONALES EN ESPAÑA. 3.3.1.- DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. 3.3.1.1.- MADRE ES QUIEN DA A LUZ: ART. 10.2 LTRHA. Partiendo de ese art. 10 LTRHA, recordamos lo establecido en su apartado segundo: "La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto". De acuerdo con este precepto, rige en España el principio de mater semper certa est6 en cuanto a que la maternidad se determinará siempre por el hecho del parto: la madre legal del menor será siempre la mujer que da a luz7. Esto es así en la gran mayoría de las legislaciones, sin embargo, en aquellos países en los que la GS sí está permitida, se considera madre legal a la mujer con la intención de tener el hijo. 3.3.1.2.- TEORÍAS Al respecto de la problemática en cuanto a determinar la filiación materna del menor existen diferentes teorías adoptadas por el sector doctrinal8: A) Teoría de la contribución genética. Un sector de la doctrina sostiene que cuando la gestante aporte tan solo la gestación y sea otra la que aporte el gameto, será esta última a la que se le deberá atribuir la maternidad.. 5 MUÑOZ DE DIOS SÁEZ, L.: “La gestación por sustitución: un fraude a la adopción (tras la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014)”, en AFDUAM, año 2014, núm. 18, Universidad Autónoma de Madrid y BOE, Madrid, 2014, p. 314, (última consulta en 18/07/2018). 6 LAMM, E.: Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, Universitat de Barcelona, Barcelona, 2014, pp. 31-32: Principio del Derecho Romano que significa “La madre es siempre conocida” según el cual la maternidad se conoce con certeza y se determina por el parto. 7 RIVERO HERNÁNDEZ, F.: “¿Mater semper certa est? Problemas de determinación de la maternidad en el ordenamiento español”, en ADC, año 1997, núm. 1, vol. 50, MJU y BOE, Madrid enero 1997, pp. 5-96 del anuario, p. 6. Ref. ANU-C-1997-10000500096 (última consulta en 01/06/2018). Al respecto sostiene que “su clásica y repetida certeza (mater semper certa est) resulta en algunos casos menos segura de lo que parece, además de tener una inteligencia y alcance distintos de los que suele dársele”. 8 LAMM, E.: Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, op. cit., pp. 32-58.. 8.

(10) Cabe señalar que, en el supuesto que se nos plantea, podemos observar que, efectivamente, intervienen tres sujetos a tener en cuenta de cara a determinar la maternidad de Flavio. Por un lado Andrea, la madre de intención o comitente; por otro, Jana, la gestante; y, por último, la donante de los óvulos cuya identidad es anónima. En este caso, el niño no tendría relación genética ni con la mujer gestante (Jana) ni con la que tiene intención de criar al niño (Andrea). Así las cosas, y de acuerdo con esta teoría, la dondante tendría derecho a reclamar la maternidad. Defiende este sector de la doctrina que la maternidad y la paternidad deberían atribuirse a los que hayan aportado el material genético9 (Alberto y la donante anónima de óvulos, en este caso). Ahora bien, esto no sería posible en España y, de acuerdo con el art. 8.3 LTRHA, la revelación de la identidad del donante no implicaría la determinación legal de la filiación. Por lo que ni aún siendo la donante de los óvulos conocida, se la podría considerar a ella madre legal del menor. De acuerdo con este precepto descartaríamos, por tanto, la posibilidad de que la donante anónima pudiese ser, a ojos del Estado español, la madre legal de Flavio. B) Teoría de la preferencia de la gestante. En este caso lo que se sostiene es que la maternidad aparece definida por la gestación y determinada por el parto. Conviene en este punto hacer mención del Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación Artificial Humana10, ya que en él se adopta esta postura de que la madre legal es la gestante y la que da a luz, teoría así asumida por la LTRHA. Así las cosas, y teniendo en cuenta el anteriormente mencionado art. 10.1 y, en especial, el 10.2 LTRHA, al ser Jana la mujer gestante y la que da a luz al niño, sería ella (y no Andrea o la donante anónima de óvulos) la madre legal de Flavio conforme a nuestra legislación. Cabe destacar también que a pesar de lo establecido en este art. 10 LTRHA, debe a su vez tenerse presente el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño11, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 y que está en vigor en España. De acuerdo con este Convenio la determinación de la madre legal por parte de los tribunales debe efectuarse en consideración al interés superior del niño. En caso de constatarse que este se encuentra perjudicado y, debido a la primacía del Convenio sobre la normativa española, los tribunales nacionales deberían encontrar otra respuesta jurídica que, en el caso concreto, correspondiese mejor y se ajustase al art. 3 CDN12. Son muchos los autores que sostienen que la legalización de la maternidad subrogada supondría mercantilizar la filiación –entendiendo muchos de ellos que tal contrato se asemejaría a un contrato de compraventa de niños– ya que ésta dependería de la celebración de un contrato con un fuerte contenido económico. Así, el niño quedaría en una posición muy vulnerable, ya que su. 9 En la STJS de Madrid de 20 de junio, de 2016 [RJCA 2016/768] se desestima la pretensión de un matrimonio español de que el Consulado General de España en Moscú emitiera un salvoconducto para que pudiese abandonar el territorio ruso con destino a España un menor nacido allí por GS, que querían traer a territorio español como hijo suyo. Rechazan así la posibilidad de que se haya vulnerado el derecho a la vida y a la intimidad familiar con la negativa de expedir el salvoconducto, "dado que no existe la posibilidad de establecer una filiación biológica entre el menor y los demandantes al no haber aportado estos material biológico alguno para la gestación”. 10 DSCD núm. Diario 280, de 10 de abril de 1986. 11 BOE núm. 313, de lunes 31 de diciembre de 1990; en adelante, CDN. 12 LAMM, E.: Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, op. cit. pp. 224-229.. 9.

(11) situación dependería de las cláusulas establecidas en dicho contrato, lo cual no aseguraría, en absoluto, la protección de sus intereses y derechos13. C) Teoría de la intención. Predomina aquí la idea de que la madre será quien desee y quiera serlo; quien tenga esa voluntad, con independencia de su aporte genético y/o biológico. El sector doctrinal que defiende esta teoría lo hace basándose en que es gracias a la voluntad y al interés de la pareja que recurre a la gestante que nace el niño ya que, sin dicha voluntad, aquel no lo hubiese hecho. De acuerdo con esta teoría, sí sería Andrea la madre legal de Flavio ya que es, de las tres mujeres que intervienen en el proceso, la que tiene la intención de tener al niño. De hecho, y en relación al supuesto, en Grecia sí está permitida la práctica de la GS y, conforme a su legislación en cuanto a esta materia, Andrea sí sería la madre legal de Flavio. Ello, como ya hemos visto, no sería así en territorio español en virtud de ese art. 10.2 LTRHA. Podemos observar, por tanto, que para determinar la filiación materna del menor nacido por GS, habría que atender a la propia concepción de la maternidad. Así, dependería de que el reconocimiento jurídico de la condición de progenitor se hiciese atendiendo a un criterio de maternidad basado en la voluntad de la mujer de ser madre o, si se hiciese priorizando las relaciones biológicas como es la gestación14. Así las cosas, teniendo en cuenta por tanto los subapartados 2.1.1 y 2.1.2, cabe concluir que, conforme al Derecho español, Flavio no podría considerarse hijo de Andrea en virtud del art. 10.2 LTRHA, el cual establece que la filiación se determinará siempre por el parto. Como Andrea ni es la gestante ni es la que da a luz a Flavio, sino que simplemente es la "madre de intención", en nuestro país no se podría decir que fuese ella la madre del menor, sino que lo sería Jana. 3.3.2.- DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD: ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD RESPECTO DEL PADRE BIOLÓGICO (ART. 10.3 LTRHA). En el caso que nos atañe, y como ya se ha mencionado, la problemática de determinar la filiación surge en cuanto a que Flavio nace a consecuencia de un contrato de GS y, por ello, su filiación habría de concretarse de acuerdo a las especificaciones establecidas en el art. 10 LTRHA, como dispone el art. 7 de la misma Ley. Establece así el art. 10.3 LTRHA que “queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales15”.. 13 LÓPEZ GUZMÁN, J., APARISI MIRALLES, A.: “Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada”, en CdB, año 2012, núm. 78, vol. 23, AEBI, Madrid, 2012, pp. 253-268, en p. 260, 261 y 266, (última consulta en 06/06/2018). 14 IGAREDA GONZÁLEZ, N.: “La inmutabilidad del principio “mater sempre certa est” y los debates actuales sobre la gestación por substitución en España”, en Universitas, año 2015, núm. 21, Universidad Carlos III, Madrid, enero de 2015, pp. 3-19, en pp. 8 y 19, (última consulta en 05/06/2018). 15 Las reglas generales a las que se refiere el precepto son las contenidas en el capítulo II del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, BOE núm. 206, de 25 de julio de 1889; en adelante, CC, sobre la. 10.

(12) Este precepto lo que hace es posibilitar que se pueda establecer la filiación con respecto al padre biológico, permitiéndole ejercitar la correspondiente acción de reclamación de la paternidad. Ahora bien, tal establecimiento no sería automático, ya que habría que reclamar la paternidad en los tribunales. En cuanto a las acciones a las que se refiere el citado artículo, serían las generales en cuanto a determinación legal de la filiación (art. 764 y ss. LEC). Así, sería de aplicación, por tanto, ese art. 10.3 LTRHA en nuestro supuesto ya que, dado que la paternidad viene dada por el dato biológico, cabría reclamar la de quien aportó sus gametos para el contrato de maternidad subrogada, «conforme a las reglas generales» – lo cual no sería así si se contó para ello con un donante o con la donación de un preembrión ya que, entonces, habría de tenerse por regla general la del anonimato e imposible determinación de la paternidad – , y esa persona fue Alberto, siendo considerado por ello padre biológico de Flavio. No entrando tampoco en el análisis de una filiación matrimonial ya que en el supuesto dado no se hace ningún tipo de referencia a que Andrea y Alberto estén casados, podemos concluir que estando, por tanto, legitimado Alberto para ejercitar dicha acción de reclamación y, una vez ya reconocida la paternidad con respecto a Flavio, este sí sería (ya legalmente) hijo de Alberto16. 4.- PREGUNTA SEGUNDA. ¿Cuáles son las condiciones para la inscripción del nacimiento en España? ¿Cumplían Andrea y Alberto dichas condiciones? 4.1.- INTRODUCCIÓN. Como hemos visto, nuestro ordenamiento prohibe la realización de contratos de gestación por sustitución pero, como también se ha dicho anteriormente, esto no impide poder acudir al extranjero donde sí esté permitida esta práctica. A parte de la problemática que suscita el contrato de GS en cuanto a la determinación de la filiación, tanto materna como paterna, tal problemática se genera también cuando españoles que recurren a la GS en el extranjero quieren inscribir al menor en el RC. Aunque el nacimiento en sí no se produce en España, cuando los padres comitentes tratan de inscribir la filiación del niño a su favor en el RC, los últimos efectos del contrato sí que se estarían produciendo en nuestro país. Así las cosas, me dispongo a continuación a abordar la problemática en cuanto al reconocimiento de la filiación de un menor nacido en el extranjero mediante GS en nuestro RC. 4.2.- RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 18 DE FEBRERO DE 200917. Es a partir de esta resolución que la DGRN se pronuncia por primera vez sobre la inscripción de relaciones de filiación establecidas en el extranjero derivadas de haber recurrido a la GS.. determinación y prueba de la filiación; y en el capítulo III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000; en adelante, LEC, sobre los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad. 16 BARBER CÁRCAMO, R.: “Reproducción asistida y determinación de la filiación”, en REDUR, año 2010, núm. 8, Universidad de La Rioja, La Rioja, diciembre de 2010, pp. 25-37, en p. 32, (última consulta en 05/06/2018). 17 BOE núm 60, de 10 de marzo de 2008.. 11.

(13) El origen de esta resolución se encuentra en el recurso que plantean Genaro y Bienvenido, una pareja de dos hombres, ambos españoles, ante el Registro Consular de Los Ángeles (California). El encargado del Registro denegó la inscripción de los certificados de nacimiento estadounidenses de dos niños mellizos nacidos por GS a partir de material genético de uno de los recurrentes y de los óvulos de una donante anónima. "Ante el auto denegando la inscripción, el matrimonio recurrió a la DGRN, la cual, mediante la resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, estimó el recurso interpuesto por los esposos contra la negativa del encargado del RC consular español en Los Ángeles18". Como explica Vela Sánchez19, en la resolución la DGRN "entendió que el control de legalidad de las certificaciones registrales extranjeras debía abarcar la comprobación de que se tratase de un documento público autorizado por una autoridad extranjera competente y que la certificación hubiese sido emitida por una autoridad registral que desempeñase funciones equivalentes a sus respectivas españolas [...]. Por lo tanto, la autoridad del Estado ante el que se hace valer la decisión dictada en otro Estado solo debe ventilar si concede o no efectos jurídicos a dicha resolución extranjera legalmente acordada, debiendo emplearse la norma de conflicto exclusivamente cuando fuese necesario determinar la Ley aplicable a las situaciones jurídicas privadas internacionales españolas y no debiendo utilizarse cuando ya existiese una decisión firme pronunciada por autoridad registral extranjera competente". Como advierte dicho autor, "la técnica que procedería sería la del reconocimiento de decisión extranjera (y no la del conflicto de leyes) ya que en este caso ya existiría una decisión de autoridad adoptada por la autoridad administrativa del RC de California. Lo que habría que resolver es si esa decisión de autoridad extranjera competente puede ser reconocida en España, en concreto, si sería factible la determinación de la filiación jurídica a favor de los comitentes españoles de un convenio de GS (permitido legalmente en ese país extranjero) en el sistema jurídico español". La cuestión no sería la de determinar la filiación, sino el acceso al Registro español de una filiación ya determinada, lo cual exigiría de una comprobación puramente formal excluyendo cualquier investigación sobre el hecho inscrito20. Así, serían aplicables en este caso las normas jurídicas españolas que se encargan de regular el acceso al Registro Civil español de las certificaciones extranjeras y no las normas de conflicto españolas ni tampoco las normas sustantivas españolas que determinan la filiación21. 4.2.1.- EL ORDEN PÚBLICO, EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y EL FRAUDE DE LEY. Existen muchos juristas que consideran que el contrato de GS vulnera no solo el orden público, sino también el respeto a la dignidad y valor de la persona humana (art. 10 de la Constitución Española22).23. 18 LAMM, E.: Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, op. cit. p. 79. 19 VELA SÁNCHEZ, A. J.: Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, Reus, Madrid, 2015, pp. 44-47. 20 ALBERT MÁRQUEZ, M.: “Los contratos de gestación de sustitución celebrados en el extranjero y la nueva Ley de Registro Civil”, en DLL, año 33, núm. 7863, Sección Doctrina, La Ley, Madrid, 22 de mayo de 2012. Ref. D-209 (última consulta en 01/06/2018). 21 DÍAZ ROMERO, M. R.: “La gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico”, en DLL, año 31, núm. 7527, La Ley, Madrid, 14 de diciembre de 2010. Ref. D- 378, (última consulta en 01/06/2018). 22 BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978; en adelante, CE.. 12.

(14) Ahora bien, la resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 no cree que la referida inscripción contravenga el orden público internacional español24. Al respecto argumenta la DGRN que la filiación por parte de una pareja de dos hombres "no vulnera la estructura básica de la sociedad española". Sostiene que si los hijos adoptados pueden tener dos padres varones naturales y la ley no distingue entre hijos adoptados e hijos naturales, estos últimos deberían poder tener dos padres varones naturales25. Por otro lado, otro argumento a favor de que la inscripción no vulnera el orden público es debido a la necesidad de dar respuesta al interés superior del menor26. El hecho de que se rechazase la inscripción de la filiación en el RC español podría llevar a que los hijos, de nacionalidad española, quedasen privados de una filiación inscrita en el RC y del derecho fundamental a una “identidad única”, esto es, el derecho a disponer de una filiación válida en varios países, lo cual evitaría que los padres del menor fuesen diferentes cada vez que cruzasen la frontera27. Veremos más adelante como este principio del interés superior del niño es también clave en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución dictada por la Dirección General de Registros y del Notariado28. Finalmente, la DGRN tampoco aprecia que los interesados hayan llevado a cabo un fraude de Ley29 ya que no utilizaron una norma de conflicto ni otra norma jurídica para eludir la Ley imperativa española30. 4.2.2.- SENTENCIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 201031. 23 En este sentido, FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, A. S.: “Eficacia jurídico-registral del contrato de gestación subrogada”, op. cit, y, también DÍAZ ROMERO, M. R.: “La gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico”, op. cit. 24 LAMM, E.: Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, op. cit. p. 81, señala que dado que el art. 7.3 LTRHA permite que la filiación de un hijo conste en el RC a favor de dos mujeres (personas del mismo sexo), resultaría discriminatorio por razón de sexo no permitir que la filiación constase a favor de dos varones (art. 14 CE). 25 Para la DGRN es justamente esa imposibilidad de inscribir la doble paternidad no adoptiva lo que sería contrario al orden público. 26 De acuerdo con el ya mencionado art. 3 CDN. 27 VELA SÁNCHEZ, A. J.: Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, op. cit, pp. 48-49. 28 BOE núm. 243, de 7 de octubre de 2010; en adelante IDGRN. 29 En virtud del art. 12.4 CC “se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”. Por otra parte indica también el art. 6.4 CC que “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. 30 LAMM, E.: Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, op. cit. p. 82; VELA SÁNCHEZ, A. J.: Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, op. cit, pp. 49-50. 31 SJPI n.º 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010 [AC 2010/ 1707].. 13.

(15) Así las cosas, la inscripción practicada tras la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 fue atacada en sede judicial y anulada por la STC del Juzgado de Primera Instancia nº15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010, el cual estima la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal32. El juez destaca la necesidad de un control material (y no solo formal) de lo inscrito en el Registro extranjero debiendo así el encargado del RC examinar su legalidad de acuerdo a la Ley española previa inscripción en el RC español en virtud del art. 23 de la Ley 8 junio de 1957, del Registro Civil33 (Ley derogada por el apartado 1.º de la disposición derogatoria de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil34, cuya entrada en vigor está prevista en junio de 2020)35. Se está exigiendo, por tanto, que el encargado del Registro compruebe que el hecho, de haber ocurrido en España, sea legal. Y dado que el contrato de GS en España es nulo de pleno derecho de acuerdo al art. 10 LTRHA (como ya se ha visto), el tribunal finalmente decide negar la inscripción de los menores, estimando que la filiación debe determinarse teniendo en cuenta el ya mencionado art. 10 LTRHA36. La pareja, no conforme con la sentencia dictada en primera instancia, presenta recurso de apelación contra la ya estudiada sentencia. Este fue resuelto por la Sección 10ª de la AP de Valencia a 23 de noviembre de 201137 y denegado, confirmando así la resolución dictada en primera instancia. Contra la sentencia de la AP de Valencia fue interpuesto recurso de casación, resuelto por el TS a 6 de febrero de 201438. En el mismo se confirma la sentencia dictada en apelación por la AP de Valencia, negando el TS el reconocimiento de la certificación registral extranjera por entender que era contraria al orden público español (10 de la LTRHA). Ante esto, la pareja decide promover un incidente de nulidad de actuaciones contra dicha sentencia, en el que solicitaba que se anulase la Sentencia dictada por vulnerar sus derechos fundamentales (supuesta vulneración a del derecho de igualdad y del derecho a la intimidad familiar, dictando otra que reparara tales derechos y acordara estimar el recurso de casación. Finalmente, el incidente es resuelto por el pleno del TS en 2 de febrero 39 desestimándolo; el Auto concluye afirmando que la Sentencia dictada respeta la vida privada de los menores y la determinación de su identidad, al permitir que la identidad de dichos menores quede debidamente fijada mediante el reconocimiento de la filiación biológica paterna, habiendo instado el Tribunal al Ministerio Fiscal para que adoptara las medidas pertinentes en orden a la protección de los menores, sin que los recurrentes concretaran en sus alegaciones en qué forma se perjudicaba el. 32 El MF se suprime en el nuevo Registro Civil con la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. 33 BOE núm.151, de 10 de junio de 1957. 34 BOE núm. 175, de 22 de julio de 2011; en adelante, LRC. 35 LAMM, E.: Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, op. cit. p. 83; 36 ZENNA, F. A.: “La gestación por sustitución en España. La situación actual tras la STS de 6 de febrero de 2014”, 21 de mayo de 2014, disponible en http://www.elderecho.com/tribuna/civil/gestacion_por_sustituciongestacion_solidaria_11_680680001.html, (última consulta en 25/05/ 2018). 37 SAP de Valencia de 23 de noviembre de 2011 [AC 2011/ 1561]. 38 STS de 6 de febrero de 2014 [RJ 2014/833]. 39 ATS de 2 de febrero de 2015 [RJ 2015/141].. 14.

(16) interés de dichos menores que la filiación se determinara, en un plazo razonable, conforme a la legislación española40. 4.3.- INSTRUCCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2010 SOBRE RÉGIMEN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN DE LOS NACIDOS MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN. La DGRN dicta la Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, por la cual se establecen, como así lo dispone la propia Instrucción, las directrices "para la calificación de los Encargados del Registro Civil en relación con las solicitudes de inscripción de nacimiento formuladas por ciudadanos españoles, de los menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución". Cierto es esta Instrucción ha sido – y es – objeto de múltiples críticas de una buena parte de la doctrina española. En este sentido, algunos de los argumentos esgrimidos son que la misma sería nula de pleno derecho por infringir el principio de jerarquía normativa del ordenamiento jurídico, principio que la CE garantiza en su art. 9.341, que dicha Instrucción contraviene a lo dispuesto en el art. 10 LTRHA42, o que es insconstitucional por atentar contra el art. 14 CE43. Ahora bien, a pesar de que la oposición a ella no es poca, esta Instrucción no solo ha sentado doctrina, sino que su línea ha sido continuada por posteriores resoluciones de la DGRN44. 4.3.1.- FINALIDAD DE LA IDGRN.. 40 MÉNDEZ TOJO, R.: “La inscripción en el Registro Civil de los hijos nacidos por gestación por sustitución: análisis jurisprudencial”, en AcC, año 2017, núm. 4, Wolters Kluwer, Madrid, abril de 2017, pp. 33-42, (última consulta en 06/06/2018). 41 VELA SÁNCHEZ, A. J.: “De nuevo sobre la regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en España. A propósito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011”, en DLL ,año 33, núm. 7815, Sección Doctrina, La Ley, Madrid, 9 de marzo de 2012. Ref. D-112 (última consulta en 01/06/2018). 42 DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: “Inscripción de hijos nacidos mediante gestación por sustitución (a propósito de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010)”, en DLL, núm. 7501, La Ley, Madrid, 3 de noviembre de 2010, (última consulta en 01/06/2018); PANIZA FULLANA, A.: “Gestación por sustitución de la filiación en el Registro Civil Español: la Sentencia del Tribunal Supremo de de febrero de 2014”, en RDACM, año 2014, núm. 1, Aranzadi, Cizur Menor, 2014. BIB 2014/841 (útima consulta en 01/06/2018). Esta última señala que la DGRN, a través de esta Instrucción, parece que "lo que quiere es dar una solución a una problemática patente en nuestra sociedad, pero ¿no va en cierto modo en contra de la norma española que declara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución?". 43 CALVO CARAVACA, A. L., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.: “Notas críticas en torno a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”, en CDT, vol. 3, año 2011, núm. 1, Universidad Carlos III, Madrid, marzo de 2011, pp. 247-262, (última consulta en 01/06/2018). 44 VILAR GONZÁLEZ, S.: “Situación actual de la gestación por sustitución”, en RDUNED, año 2014, núm. 14, UNED, Madrid, 2014, (última consulta en 01/06/2018).. 15.

(17) A parte de, como ya dijimos, determinar la actuación de los encargados del RC en los casos de inscripción de nacimientos derivados de GS, el principal objetivo del IDGRN es velar por la protección tanto del menor como de la mujer gestante45. 4.3.1.1.- EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. Al respecto, la IDGRN hace referencia a la finalidad de "dotar de plena protección jurídica al interés superior del menor" disponiendo que "dicha protección constituye el objetivo esencial de la Instrucción"46. Argumenta que tal protección engloba tres aspectos: . "Los instrumentos necesarios para que la filiación tenga acceso al RC español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española, como vía de reconocimiento a efectos registrales". . Lucha contra el tráfico internacional de menores, ya que dicha inscripción registral "no puede servir para dotar de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores".. . "El derecho del menor a conocer su origen biológico, según se expresa en el artículo 7, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional 47, así como en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999"48.. En definitiva, la Instrucción permite, en favor del interés superior del menor, y sin mediar una modificación legislativa (art. 10 LTRHA), la inscripción en el RC español de los hijos nacidos mediante convenio de gestación por encargo, en países cuya normativa lo permita, siempre que, al menos, uno de los progenitores sea español y siempre que la filiación jurídica esté determinada por resolución judicial extranjera firme49 (se ahondará sobre esto a continuación). Es importante destacar que ni la doctrina internacional, ni la jurisprudencia, ni tampoco la opinión social tienen una posición unánime sobre la permisibilidad de la GS, siendo muy amplio el. 45 HEREDIA CERVANTES, I.: “La Dirección General de los Registros y del Notariado ante la gestación por sustitución”, en ADC, tomo LXVI, año 2013, núm. 2, MJU y BOE, Madrid, 2013, pp. 687-715 del anuario. Ref. ANU-C-2013-20068700716, (última consulta en 01/06/2018). 46 JIMÉNEZ MARTÍNEZ, M.ª. V.: “La inscripción de la filiación derivada de la gestación por sustitución. Problemas actuales”, en AFDUA, año 2012, núm. 5, vol. 5, Universidad de Alcalá, Madrid, 2012, pp. 365-381 del anuario, (última consulta en 01/06/2018): “es este interés superior de menor lo que justifica realmente la decisión adoptada por la DGRN, subordinando, explícita o implícitamente, los demás argumentos a esta idea e ignorando así la legalidad vigente en el ordenamiento jurídico español”. 47 BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 2007. 48 STS de 21 de noviembre de 1999 [RJ 1999/6944]. 49 VELA SÁNCHEZ, A. J.: Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, op. cit., pp. 113-114.. 16.

(18) abanico de posiciones al respecto, y conscientes de que están en juego la dignidad de la madre gestante y la del niño50. Al respecto, variada jurisprudencia y una parte de la doctrina considera que no cabe invocar el interés superior del menor para inscribir una filiación derivada de un convenio de GS en España, el cual es nulo en virtud del art. 10.1 LTRHA. En este sentido, concluye la ya analizada SJPI nº 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010, que el fin no justifica los medios, siendo ilegítimas las actuaciones contrarias al propio ordenamiento jurídico, ya que el resultado tiene que conseguirse a través de las vías que el derecho español establece. 4.3.1.2.- PROTECCIÓN DE LA MUJER GESTANTE. Dispone la IDGRN que "junto a los del menor, deben valorarse otros intereses presentes en los contratos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres". Al respecto dispone también en el apartado 3, d) de su Directriz 1ª que en el control incidental que debe llevar a cabo el encargado del RC deberá constatarse que no se ha producido una vulneración de los derechos de la madre gestante, debiendo verificarse, en especial, que su consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tenga capacidad de obrar suficiente. Así, la Instrucción pretende dar protección a la gestante, de forma que la voluntad de aquella a prestarse a ejercer como madre de alquiler sea libre y, asegurando, por tanto, que no se trate de un caso de tráfico de menores. Trata de garantizar un control de su capacidad jurídica y de obrar mediante la confirmación de que su consentimiento ha sido prestado de forma libre y voluntaria. Además, y como establece el apartado 3, e) de la misma Instrucción, no cabe la revocación del consentimiento por ella prestado51. 4.3.2.- REQUISITOS: EXTRANJERA.. LA. EXIGENCIA. DE. RESOLUCIÓN. JUDICIAL. La estudiada IDGRN de 5 de octubre de 2010 permite la inscripción en el RC español de aquellos menores nacidos mediante un convenio de GS siempre y cuando, al menos, uno de los progenitores sea español, lo cual debe acreditarse mediante una resolución judicial extranjera; y siempre que la normativa del país al que acuden para realizar esta práctica lo permita. Junto con la solicitud de inscripción del nacimiento es requisito indispensable de acuerdo con lo dispuesto en la IDGRN, la presentación de una resolución judicial dictada por el tribunal competente ante el encargado del RC español, en la cual se determine la filiación del nacido.. 50 GARIBO PEYRÓ, A. P.: “El interés superior del menor en los supuestos de maternidad subrogada”, en CdB, año 2017, núm. 93, vol. 28, AEBI, Madrid, mayo-agosto 2017, pp. 245-259, en p. 250, (última consulta en 06/06/2018). 51 VELA SÁNCHEZ, A. J.: Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, op. cit., pp. 57-58.. 17.

(19) Como advierte Vela Sánchez52, y como aclara la IDGRN, el control de legalidad que se pretende a través de la exigencia de dicha resolución consiste en el examen de la eficacia probatoria de los certificados extranjeros de nacimiento y su posible transcripción en el RC español. Tal y como indica la propia Exposición de Motivos de la Instrucción, la exigencia de dicha resolución judicial en el país de origen "tiene la finalidad de controlar el cuplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado". También, en su Directriz 2ª dispone que para la inscripción no basta con la certificación registral extranjera o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante. Así, cuando la relación de filiación no se establezca por resolución judicial previa, dicha filiación no sería inscribible ni mediante certificación registral ni mediante declaración. Por otro lado, es necesario que tal resolución se haya dictado en el marco de un "procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria", de forma que el órgano jurisdiccional extranjero haya basado su competencia en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española. Si esto es así, el propio encargado del RC controlará incidentalmente si tal resolución judicial podría ser reconocida en España. Ahora bien, en caso de que la resolución se haya dictado en un procedimiento contencioso, sería necesario la homologación de dicha resolución judicial, siendo necesario instar un previo exequátur ante los JPI, tal y como establecen los arts. 954 y ss. de la LEC. En este caso concreto, habrá que presentar ante el encargado del RC, además de la solicitud de inscripción, el Auto que ponga fin al exequátur53. Concluyendo, para poder inscribir en el RC español la filiación jurídica de un menor nacido a través de un contrato gestacional celebrado en país extranjero que lo permita es necesario: a) Presentar ante el encargado del RC la solicitud de inscripción de nacimiento. b) Presentar ante dicho encargado una resolución judicial extranjera que acredite la filiación,. no bastando ni la mera certificación registral, ni la simple declaración y, debiendo haber sido dictada tal resolución en un procedimiento equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria (si fuese dictada en un procedimiento contencioso, sería necesaria la instancia de un previo exequátur). Y, por último, que dicha resolución se haya dictado en aras del interés superior del menor y teniendo, a su vez, en cuenta la ruptura del vínculo con la madre gestante y la protección de la misma.. 52 VELA SÁNCHEZ, A. J.: Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, op. cit., pp. 53-54. 53 LAMM, E.: Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, op. cit. p. 86; VELA SÁNCHEZ, A. J.: Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, op. cit., p. 54. Al respecto, en el AJPII nº 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), de 25 de junio de 2013 [AC 2013/281], se concede el exequatur como requisito previo para la inscripción del nacimiento, reconociendo validez a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de California, dictada en proceso de reconocimiento de maternidad en ausencia de paternidad, por la que se declara a la solicitante como madre legal y único progenitor de dos menores nacidos mediante gestación por sustitución.. 18.

(20) 4.4.- LA LEY 20/2011 DEL REGISTRO CIVIL: UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN. Como ya se ha mencionado, la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 es derogada por la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que entrará en vigor en su totalidad el 30 de junio de 2020. Cabe destacar que en el texto de esta nueva Ley no se recoge la problemática de la GS, sino que, esta, introduce en su título X determinadas normas de DIP de forma que, lo que se regula en este título sería la forma de realizar los asientos en el RC a que diesen lugar las relaciones de DIP. Como viene indicando Albert Márquez54, y con el cual coincido, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 20/2011, la filiación de los hijos habidos en el extranjero por GS debería ser una materia regulada por dicha Ley ya que los contratos de GS constituyen relaciones jurídicas de DIP. Como consecuencia dejaría de aplicarse la IDGRN de 5 de octubre de 2010 – al menos en lo que fuese contraria a la nueva Ley – ya que al entrar en conflicto ambas regulaciones, aquel se resolvería a favor de la ley de mayor rango, es decir, se resolvería a favor de la LRC. Así, a raíz de la entrada en vigor de la nueva LRC, ya no se exigiría resolución judicial para la realización de la inscripción siempre y cuando se cumplan los requisitos del art. 98 de dicha ley, cuyo apartado segundo señala que “en el caso de que la certificación constituya mero reflejo registral de una resolución judicial previa, será esta el título que tenga acceso al Registro. Con tal fin, deberá reconocerse la resolución judicial de acuerdo a alguno de los procedimientos contemplados en el artículo 96 de la presente Ley”. Remitiéndonos al art. 96, más concretamente a su apartado segundo, podemos leer que “la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras se podrá instar: 1.º Previa superación del trámite del exequátur contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Hasta entonces sólo podrán ser objeto de anotación en los términos previstos en el ordinal 5º del apartado 3 del artículo 40 de la presente Ley. 2.º Ante el Encargado del Registro Civil, quien procederá a realizarla siempre que verifique: a) La regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados. b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española. c) Que todas las partes fueron debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento.. 54 ALBERT MÁRQUEZ, M.: “Los contratos de gestación de sustitución celebrados en el extranjero y la nueva Ley de Registro Civil”, op. cit.. 19.

(21) d) Que la inscripción de la resolución no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español. El Encargado del Registro Civil deberá notificar su resolución a todos los interesados y afectados por la misma. Contra la resolución del Encargado del Registro Civil los interesados y los afectados podrán solicitar exequátur de la resolución judicial o bien interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los términos previstos en la presente Ley. En ambos casos se procederá a la anotación de la resolución en los términos previstos en el ordinal 5º del apartado 3 del artículo 40, si así se solicita expresamente. Por su parte, el apartado tercero del mismo artículo dispone que “el régimen jurídico contemplado en el presente artículo para las resoluciones judiciales extranjeras será aplicable a las resoluciones pronunciadas por autoridades no judiciales extranjeras en materias cuya competencia corresponda, según el Derecho español, al conocimiento de Jueces y Tribunales”. Pues bien, de todo esto extraemos que, como señala el art. 98.2 LRC, en los casos en los que una certificación registral extranjera sea mero reflejo de una resolución judicial firme anterior, será dicha resolución judicial el título que tenga acceso al RC en España. Para que dicha certificación pueda registrarse es necesario que, en primer lugar, sea reconocida por alguna de las dos vías establecidas por el art. 96 LRC: 1. A partir del trámite del exequátur previo previsto en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (art. 96, apartado 1º LRC). Ahora bien, cuando la resolución judicial extranjera no proceda de un Estado con el cual España hubiese firmado convenios bilaterales de exequátur, sería necesario seguir un procedimiento mediante el cual se comprobase la existencia de una serie de requisitos – recogidos en el art. 954 LEC – de carácter formal, procesal, de competencia y material de la decisión judicial extranjera, pero nunca una revisión sobre el fondo del asunto. 2. El reconocimiento incidental. En este caso el Encargado del RC controlaría incidentalmente si dicha resolución podría ser reconocida – o no – en España a través de realizar la comprobación de la regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados, de que las autoridades judiciales o tribunales del país de origen hubiesen cumplido ciertas exigencias procesales sin entrar, tampoco, en el fondo del asunto, de que todas las partes hubiesen sido debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento y que la inscripción de la resolución no resultase manifiestamente incompatible con el orden público español (art. 96, apartado 2º LRC). La sentencia extranjera de filiación deberá ser firme – y definitiva si proviene de un procedimiento de jurisdicción voluntaria –, apostillada y traducida. Las resoluciones que carezcan de tal firmeza o carácter definitivo, o las que hayan seguido el proceso de homologación previsto en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, tal y como indica el art. 96 en su apartado primero, se procederá a su anotación registral en los términos previstos en el quinto apartado del artículo 40.3, esto es, bajo una “modalidad de asiento que en ningún caso tendrá el valor probatorio que proporciona la inscripción. Tendrán un valor meramente informativo, salvo los casos en que la Ley les atribuya valor de presunción”.. 20.

(22) También señala el mismo art. 96 LRC que la resolución del Encargado del Registro Civil deberá ser notificada a todos los interesados y afectados, y que contra la misma se podrá interponer recurso ante la DGRN, o bien, solicitar exequátur de la resolución judicial en cuestión55. Concluyendo, sería posible el reconocimiento de certificaciones extranjeras basadas en una resolución judicial previa sin necesidad de realizar modificaciones en nuestro ordenamiento ni saltarse la prohibición recogida en el art. 10.1 LTRHA, siempre y cuando se diesen los presupuestos establecidos por la nueva LRC 20/201156. Visto todo lo anterior, cabe ahora dar respuesta a la pregunta planteada de si Andrea y Alberto cumplen con los requisitos exigidos para poder inscribir a Flavio en el RC español. Como ya dijimos, sería posible el reconocimiento de certificaciones extranjeras siempre y cuando aquellas estuviesen basadas en una resolución judicial previa. Debemos partir de que Andrea y Alberto se inscriben como padres del menor en el Registro Civil local de Grecia, tal y como se pone de manifiesto en el supuesto. Conviene destacar que, en Grecia, solo se permite la GS una vez los tribunales competentes del país dicten una resolución judicial que autorice el contrato. Para la autorización judicial de la gestación, han de cumplirse determinados requisitos, los cuales aparecen recogidos en el art. 1458 de la Ley 3089/2002, la cual modifica el Código Civil Griego y que, si no se cumplen, no se autorizaría el procedimiento mediante dicha resolución judicial57. Ahora bien, una vez se autorice el acuerdo mediante esa resolución judicial, la misma otorga tanto la transferencia de embriones a la gestante (ya que la legislación griega prohíbe que la propia gestante sea la que aporte el material genético) como la filiación del menor a favor de los comitentes. Así, observamos que la resolución judicial dictada permite la inscripción del menor en el Registro Civil por lo que, entendemos que si Andrea y Alberto inscribieron a Flavio como hijo suyo en el RC local de Grecia, es porque previamente los tribunales competentes griegos dictaron dicha resolución, consistente en una sentencia judicial firme. Por tanto, siendo la inscripción en el RC griego una certificación registral extranjera que constituye reflejo de una resolución judicial firme, sería dicha resolución judicial la que tendría acceso al RC español de acuerdo con el art. 98.2 LRC, el cual nos remite al art. 96 en cuanto a los procedimientos de acceso al Registro de resoluciones judiciales extranjeras. Tal y como establece ese art. 96, la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras se podrá instar previo exequátur o ante el encargado del Registro Civil, que la realizará tras verificar los requisitos recogidos en el apartado 2º del art. 96 LRC.. 55 VILAR GONZÁLEZ, S.: “Situación actual de la gestación por sustitución”, op. cit., (última consulta en 03/06/2018). 56 VELA SÁNCHEZ, A. J.: Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, op. cit, pp. 188-196. 57 LAMM, E.: Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, op. cit. pp. 150-153.. 21.

(23) Así las cosas, para poder inscribir a Flavio en el RC español, Andrea y Alberto deben presentar ante el encargado del RC la solicitud de inscripción de nacimiento, junto con la certificación registral que acredita la filiación. A continuación, deberá procederse al reconocimiento de la resolución judicial extranjera que autorizó el contrato mediante una de las dos vías establecidas por el art. 96 LRC – a saber, la previa superación del trámite del exequátur contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o, el control incidental por parte del Encargado del RC acerca de si dicha la resolución judicial podría ser reconocida o no en España, teniendo en cuenta los ya mencionados requisitos del apartado 2º del art. 96 LRC pudiendo, siempre que sean verificados tales requisitos y no haya oposición de las partes, obviarse el previo procedimiento exequátur58 – y, ya una vez fuese reconocida, se procedería a la inscripción directa del menor nacido por GS en país extranjero en el RC español. Lo anterior, a partir de la entrada en vigor de la nueva ley de Registro Civil 20/2011 y, mientras, el procedimiento a seguir sería el indicado por la IDGRN: presentar ante el encargado del RC la solicitud de inscripción de nacimiento y presentar ante dicho encargado una resolución judicial extranjera acreditativa de la filiación, no bastando ni la mera certificación registral, ni la simple declaración y, debiendo haber sido dictada tal resolución en un procedimiento equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria (si fuese dictada en un procedimiento contencioso, sería necesaria la instancia de un previo exequátur). 5.- PREGUNTA TERCERA. ¿Qué relevancia penal tienen las acciones de Andrea y Alberto en España? ¿Qué pena, en su caso, les sería de aplicación?. 5.1.- INTRODUCCIÓN. Como hemos podido ver hasta el momento, la GS es un tema especialmente controvertido y generador de una gran problemática. Al respecto podemos diferenciar dos posturas completamente opuestas por parte de nuestra doctrina: una de ellas favorable a dicha práctica – algunos de los argumentos esgrimidos por muchos de los autores que la defienden son los derechos a procrear y a tener hijos, el interés superior del niño o la diversificación de la maternidad – y, la otra, contraria a la misma, la cual sostiene argumentos como la indisponibilidad del cuerpo humano, la explotación de mujeres, la mercantilización de la filiación o que dicha práctica supone la vulneración de la dignidad, entre otros59. Sea como sea, lo que queda claro es que en virtud del art. 10.1 LTRHA, la práctida de la GS está prohibida en España y que, a pesar de que no existe ninguna sanción ni prohibición expresa de la gestación subrogada, de acuerdo con dicho artículo, al no ser válido el contrato y no poder. 58 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. y MARTÍNEZ BARROSO, M. R.: “El Tribunal Supremo ante la “gestación por sustitución” , en DRL, año 2017, núm. 2, Francis Lefebvre, Madrid, 2017, pp. 153-165, en pp. 159 y 160, (última consulta en 06/06/2018). 59 NICOLÀS TORÁN, A. (2014-2015): La gestación por sustitución en España. Estudio doctrinal y reciente jurisprudencia, (trabajo fin de máster), Universitat de Barcelona, Barcelona, p. 74 y ss.. 22.