Retomando la pregunta de investigación de la tesis expuesta, la cual es:
¿ Los jueces de la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades están decretando y practicando las medidas cautelares innominadas de forma eficiente?
Teniendo en cuenta todo el análisis anteriormente realizado, procederemos a responder dicha pregunta.
La Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades SÍ está decretando y aplicando las medidas cautelares innominadas de forma eficiente debido a que:
a) En un 84% de los casos analizados, los criterios de verosimilitud, peligro en la
demora y caución se están analizando según los parámetros legales, jurisprudenciales y doctrinales correspondientes.
b) Debido a que la Delegatura en Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de
Sociedades está decretando y aplicando las medidas cautelares innominadas de forma correcta, se han presentado los siguientes beneficios para las partes relacionados con la eficiencia de las mismas dentro de un proceso: 1) Disminuyen y evitan afectaciones futuras. 2) Protegen derechos que están expuestos a sufrir un daño irreparable y colaboran con la materialización de los fallos judiciales y 3) Protegen derechos fundamentales.
c) Los jueces de la Delegatura en Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de
Sociedades están aplicando las medidas cautelares de forma bastante acertada logrando eficiencia en los procedimientos mercantiles. Sin embargo, es importante resaltar que en varios de los casos los funcionarios judiciales están confundiendo los conceptos de buen derecho y juicio de probabilidad. Es importante separar estos conceptos en categorías distintas, ya que si no se hace el Juez societario estaría decretando las medidas cautelares innominadas de forma errónea. Por tanto, creemos importante aclarar en el CGP que el uso de métodos de probabilidad para analizar la apariencia de buen derecho es necesaria para que el juez pueda decretar una medida cautelar innominada.
d) Teniendo en cuenta el desarrollo de la tesis expuesta, resulta evidente que desde la
expedición y entrada en vigencia del artículo 590 del CGP, el juez queda habilitado para proponer, modificar y decretar medidas cautelares innominadas64 que bajo su criterio encuentre razonable, para garantizar la materialización de la sentencia y asegurar la efectividad de la pretensión. De esta manera el juez tiene un rol activo y protagónico en el curso del proceso, como vemos en el Proceso 2014-801-12065.
e) A partir de los casos expuestos se puede determinar que al momento de presentarse
un riesgo de daño antijurídico inminente para la parte demandante, las medidas cautelares innominadas se pueden utilizar como una herramienta para evitar que dicho daño sea mayor o irreparable, debido al carácter urgente y expedito de estas medidas, de acuerdo a las situaciones fácticas que se pueden presentar en el desarrollo de la litis. Lo anterior, colabora con la eficiencia judicial, toda vez que permite -estudiando el caso en concreto por parte del juez-, determinar cuáles son
64 COLOMBIA. Congreso de la república. Ley 564 de 2012 (12/07/2012). Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial . Bogotá D.C.. No. 48.489. Articulo 590.
65 Jesus Elquin Hernández Rojas contra Yelman Yohani Hernandez Rojas y HR Ingenieria S.A.S. El demandante pretendía la declaratoria de ineficacia de una serie de decisiones tomadas en el seno del máximo órgano social de HR Ingeniería S.A.S. (en adelante, HR) por parte de su representante legal y accionista del 50%, Yelman Yohani Hernández Rojas.
las medidas pertinentes que permitirían la efectiva aplicación de la sentencia y evitar litigios futuros, como se vio en el Auto 800-5205 del 9 de abril de 2014.
f) Las medidas cautelares innominadas no atentan contra las garantías procesales en
razón de que estas medidas son accesorias al proceso y no pueden configurar una sentencia anticipada o prejuzgamiento. A través del requisito de verosimilitud descrito anteriormente, se debe acreditar prima facie o de manera sumaria la apariencia del buen derecho por parte del solicitante, es decir, para el otorgamiento de este tipo medidas, debe mediar una posibilidad de que las pretensiones de la demanda tengan una alta probabilidad de éxito, configurando así que los jueces societarios en la mayoría de los casos otorguen de manera adecuada la medida cautelar innominada, lo que incidiría directa o satisfactoriamente en la eficiencia de su decisión.
4.2 Reflexiones
Muchos doctrinantes y jueces han establecido que las medidas cautelares innominadas son un peligro para el derecho procesal colombiano, debido a que consideran que violan el debido proceso, la tipicidad y las garantías procesales. Sin embargo, con el trabajo de investigación realizado, podemos defender una posición diferente. Desde el concepto de lo cautelar, el juez no decreta estas medidas en forma arbitraria o infundada, no constituye una sentencia anticipada y no va en contra de las garantías legales y procesales. El sistema de decreto de las medidas cautelares innominadas es un sistema lógico y garantista, el cual desde el inicio analiza el peligro en la demora para ver si aplica la medida solicitada o de oficio, para proteger un derecho que está en un peligro actual, real y objetivo. Luego observa si las pretensiones de la demanda son exitosas para establecer si la medida va encaminada a proteger un derecho probablemente cierto y así no afectar la otra parte inmiscuida en el proceso. Y, aún si el juez dentro del sistema de valoración de las pruebas denominado sana crítica, se equivoca en su valoración, existe el mecanismo de caución para sopesar los daños que la medida cautelar innominada decretada pueda ocasionar. Por
eso es importante invitar a los jueces, litigantes y estudiantes a que no tengan miedo en usar este tipo de medidas, sino confianza debido a que son una fuente rica en soluciones para materializar las sentencia y dar solución a los conflictos societarios en nuestro país.
5.Bibliografía