LA EFICIENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA DELEGATURA DE ASUNTOS
MERCANTILES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES PRESENTADO POR
KEVIN ALEXANDER HOYOS CABEZAS1
ALFREDO JOSÉ MOISÉS LÓPEZ2
DIRECTORA
CAROLINA SIERRA BENAVIDES
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ, COLOMBIA 2018
1 Estudiante de décimo semestre en la facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Correo alternativo: 2 Estudiante de décimo semestre en la facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Correo alternativo:
TABLA DE CONTENIDO
Introducción……….………4
1. Conceptos básicos……….……...5
1.1 Concepto de cautela……….…..7
1.2 Tutela judicial efectiva……….….8
1.3 Medidas cautelares………8
1.4 Medidas cautelares innominadas……….9
1.4.1 Características de las medidas cautelares innominadas………...….10
2. Análisis de aplicación del criterio de la verosimilitud del derecho, peligro en la demora y caución………...……..13
2.1 Análisis de aplicación del criterio de la verosimilitud del derecho…..…….13
2.1.1 Concepto de verosimilitud del derecho………...13
2.1.2 ¿ Cómo debe valorar el juez las pruebas para decretar una medida cautelar innominada?...15
2.1.3 El problema de la probabilidad y la apariencia………….…………15
2.1.4 Criterios de una buena aplicación de la verosimilitud del derecho…17 2.1.5 Análisis jurisprudencial………17
2.1.6 Resultados………..23
2.2 Análisis de aplicación del criterio de peligro en la demora………...…24
2.2.1 Concepto del criterio de peligro en la demora………...……24
2.2.2 La mora judicial en los procedimientos mercantiles………….……25
2.2.3 Criterios de cómo se utiliza adecuadamente………..…26
2.2.4 Análisis jurisprudencial………26
2.2.5 Resultados………..29
2.3 Análisis de aplicación del criterio de caución……….29
2.3.1 Concepto del criterio de caución………...………29
2.3.2 Criterios para la caución………..30
2.3.3 Análisis jurisprudencial………32
2.3.4 Resultados……….………34
3. Beneficios, virtudes y posibles críticas de las medidas cautelares
innominadas……….36
3.1 Disminuyen y evitan afectaciones futuras………..………36
3.2 Protegen derechos cuya vulneración está expuesta a ser irreparable y colaboran con la materialización de los fallos judiciales………..…….37
3.3 Protegen derechos fundamentales………..…….38
3.4 Amplían el campo de protección de derechos………....……..39
3.5 Posibles críticas……….…...…40
3.5.1 Incompatibilidad de las medidas cautelares típicas e innominadas………..…40
3.5.2 Poder cautelar general vs poder general cautelar……….41
3.5.3 Derecho a la defensa……….42
3.5.4 Precedente del 4% de caución……….43
4. Conclusiones y reflexiones………..44
4.1 Conclusiones…..………44
4.2 Reflexiones…...………..46
Introducción
Históricamente, en Colombia se establecían medidas cautelares en el ámbito de los procesos declarativos en la jurisdicción civil típicamente regladas por el legislador, las cuales se traducían en un catálogo específico de acuerdo a la naturaleza del proceso y el operador judicial se encontraba supeditado a la posibilidad de sólo conceder las establecidas en el Código Procesal, sin tener la opción de decretar una diferente, conforme a la realidad del litigio, pues regía el criterio de taxatividad3. La anterior situación fue remediada por el artículo 590 del Código General del Proceso en su literal c, que otorga a los jueces la facultad de imponer medidas cautelares innominadas adecuadas a cada situación particular de un proceso, cuya finalidad es evitar que se profieran sentencias inocuas frente el derecho perseguido en la Litis. Este tipo de medidas le otorgan al juez la libertad de escoger entre un abanico de medidas jurídicamente posibles que se adecuan mejor a las necesidades y circunstancias de cada caso en concreto. El objetivo de las medidas cautelares innominadas es afianzar a la tutela judicial efectiva, la cual otorga a toda persona la facultad de exigirle al Estado la solución de un conflicto intersubjetivo mediante la adopción y ejecución de una decisión judicial justa y oportuna precedida de garantías procesales4.
En virtud de lo expuesto, y visto el poco tiempo de haber entrado en vigencia el Código General del Proceso, a partir de la investigación de los casos en los cuales la delegatura de asuntos mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en uso de sus funciones jurisdiccionales decretó y practicó medidas cautelares innominadas, nos surgió la duda de cómo este tipo de medidas han venido siendo decretadas y practicadas por la delegatura de asuntos mercantiles ya que el éxito de este tipo de medidas depende de su correcta
3 COLOMBIA. Presidente de la Republica. Decreto 1400 de 1970 (06/08/1970). Por el cual se expide el Código de
Procedimiento Civil. Diario Oficial, Bogotá D.C. No. 29.343.
4 Rueda, Maria del Socorro. Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto Colombiano. Primera edición,
aplicación. Con base en esta duda se realizó un estudio atendiendo a los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales, el cual arrojó como resultado la siguiente pregunta de investigación.
¿ Los jueces de la delegatura de asuntos mercantiles de la Superintendencia de Sociedades están decretando y practicando las medidas cautelares innominadas de forma eficiente?
Ahora bien, con el objetivo de responder la pregunta de investigación el texto estará dividido de la siguiente forma:
1) Conceptos básicos: En esta parte del texto se expondrán al lector conceptos necesarios para el entendimiento del escrito. 2) Análisis de aplicación del criterio de la
verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y caución: En esta parte se
desarrollará la discusión doctrinal y jurisprudencial de los conceptos de cada criterio planteado y se efectuará el análisis jurisprudencial correspondiente. 3) Beneficios, virtudes
y críticas de las medidas cautelares innominadas: En este apartado se identificarán los
beneficios, virtudes y posibles críticas que trae consigo el uso de las medidas cautelares innominadas. 4) Reflexiones y conclusiones: En esta parte del texto se plasmarán las reflexiones y conclusiones correspondientes al resultado del trabajo de investigación.
1) CONCEPTOS BÁSICOS
Para iniciar este trabajo de investigación, nos es menester explicar la naturaleza jurídica de la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades.
El artículo 209 de la Constitución Política de Colombia permite al Estado cumplir con la función administrativa por medio de la descentralización, la desconcentración y la delegación. El poder ejecutivo, al analizar que los conflictos societarios involucran aspectos
técnicos, económicos, financieros o de administración que tienen la necesidad de ser conocidos por un juez especializado, decidió conferir a la Superintendencia de Sociedades funciones jurisdiccionales5 por medio de la descentralización por servicios6.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales7. Dentro de su organización se encuentra la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, la cual tiene las principales funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades, en donde funciona la primera Corte Especializada para la resolución de conflictos de carácter societario en Latinoamérica8. Esta corte conoce de varios asuntos con componentes societarios que pueden surgir en la cotidianidad en las empresas del país.
Con la expedición del Código General del Proceso, desde el año 2012 se autorizó a la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Supersociedades a decretar y practicar medidas
5 -‐El artículo 82 de la Ley 222 de 1995: “El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.”
-La Parte IV, Título I de la Ley 446 DE 1998 le otorga funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades. Específicamente, en el artículo 133 se dispone la competencia de esta entidad. El Título II, De la Superintendencia de
Sociedades, consagra que esta entidad es competente para conocer de procesos de impugnación de decisiones sociales, así
como también lo es para conocer de procesos de liquidación de sociedades.
- El artículo 37 de esta la Ley 550 de 1999 le otorga a la Superintendencia de Sociedades la función de dirimir conflictos con ocasión a los presupuestos de ineficacia, así como también “cualquier diferencia surgida entre el empresario y las partes, entre éstas entre sí, o entre el empresario o las partes con los administradores de la empresa”; y el artículo 39 le otorga competencia para conocer de acciones revocatorias y de simulación.
-El artículo 6 de la Ley 116 de 2006 le otorga a la Superintendencia de Sociedades la competencia para conocer de procesos de insolvencia en única instancia y el artículo 12 para procesos de reorganización.
6 Expresa HERNÁNDEZ (1999, p. 53) que “La descentralización del artículo 1º es de naturaleza política para el cumplimiento de la función administrativa: política porque incide en la organización del poder público, al interior de la República unitaria, para el reparto de poder entre las autoridades nacionales y las autoridades territoriales; y administrativa, por la ubicación orgánica en la rama ejecutiva del poder público y por la naturaleza administrativa de las funciones que cumplen las entidades territoriales”. COLOMBIA. Asamblea nacional constituyente. Constitución Política de Colombia (04 de julio de 1991). Artículo 116.
7 http://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Paginas/Funciones.aspx, consultado el 8/Oct/2017.
cautelares innominadas. La eficiencia del decreto y práctica de las medidas cautelares innominadas está enmarcada en las garantías procesales que el juez societario le brinda a las partes de un proceso, cuando al analizar los criterios que el ordenamiento jurídico brinda para conceder dichas medidas, lo hace de forma correcta, permitiendo así unos beneficios para las partes de la litis, que garantiza la materialización de los derechos en disputa.
Dentro de la anterior naturaleza jurídica, es necesario exponer los siguientes conceptos básicos para el desarrollo de este trabajo:
1.1 Concepto de cautela
Es de gran importancia que todo litigante esté seguro de la materialización de la sentencia. Por lo tanto, el abogado desde el inicio del proceso se previene del peligro que por mala fe, por la demora del proceso o por negocios posteriores al inicio del litigio, su adversario o contraparte enajene, afecte, oculte o grave sus bienes y se encuentre en un estado en el cual no se pueda ejecutar el fallo recaído en su contra. Es decir, las partes o litigantes durante el proceso están pendientes de las circunstancias que pueden afectar los derechos de éstos para disminuir el riesgo de que los derechos solicitados en las pretensiones no se materialicen.
Cuando la ley y los órganos jurisdiccionales con la ejecución forzosa no proporcionan utilidad para la materialización de las sentencias y no existe mecanismo posible para satisfacer los derechos, surgen medidas determinadas por la urgencia o el peligro para asegurar lo decidido que se denominan cautelares.9
1.2 Tutela Judicial efectiva
El derecho a la tutela judicial efectiva está compuesto por tres elementos esenciales. El primero de ellos es el acceso a la justicia, el cual protege el acceso a la jurisdicción competente para proponer un conflicto. El segundo, es el derecho a obtener una resolución de fondo de la litis para que se haga un estudio profundo de las pretensiones, en la cual se verá reflejada una sentencia motivada, razonable, congruente y fundada en derecho. Por último, el tercer elemento es el derecho a la ejecución de sentencia que se profiera, pues exige que el fallo proferido se cumpla y el actor sea reparado en su derecho y compensado si hubiera lugar a ello10. Las medidas cautelares se relacionan con el derecho de la tutela judicial efectiva debido a que colaboran con el derecho a la ejecución de la sentencia que se profiera, puesto que son una garantía jurisdiccional eficaz de protección de derechos que permiten aplicar soluciones que eviten los perjuicios que puedan conllevar la duración del proceso y el formalismo para que se pueda desarrollar una adecuada administración de justicia11. Este tipo de medidas aportan garantía y eficacia a la futura sentencia mientras el juez la profiere12.
1.3 Medidas cautelares
Francisco Cecchinni, refiriéndose a las medidas cautelares, establece que “son la
herramienta para evitar o por lo menos atenuar los efectos nocivos del transcurso del tiempo entre la formulación de las pretensiones y la emisión de la sentencia”. 13 En este mismo sentido, Carnelutti manifiesta que la medida cautelar “es ante todo una decisión de oficio que trata de crear un estado jurídico provisional que dure hasta que se defina el derecho en litis”.
10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA,
SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. (28) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01174-02(AC)
11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-379 de 2004, Alfredo Beltrán Sierra.
12 Rueda, Maria del Socorro. Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto Colombiano. Primera edición,
Ediciones Uniandes, Bogota, Colombia. 2017. P.23.
13 Cecchini, Francisco. Reflexiones acerca de las medidas cautelares, incluido en “ Medidas cautelares:
doctrina/coordinado por Maria Carolina Eguren, dirigido por Walter Peyrano. 1ra ed. Santafe: Rubinzal Culzoni.1998. P.23.
La Corte Constitucional amplía el concepto y define las medidas cautelares como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido14. La Corte Suprema de
Justicia define las medidas cautelares como aquellas que buscan garantizar, desde el
principio de un proceso, los efectos de la sentencia futura en virtud del peligro inminente por la tardanza que implica el proceso desde sus inicios hasta su terminación.15
1.4 Medidas cautelares innominadas
Es menester aclarar, que el concepto de medidas cautelares innominadas que implementa el Código General del Proceso no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acogió el concepto de medidas cautelares innominadas en su artículo 22916. Así mismo, en materia de tutela el Decreto número 2591 de 1991, acogió de igual manera este concepto en su artículo 717.
Teniendo lo anterior en cuenta, el legislador adoptó la figura de las medidas cautelares innominadas en materia de procesos declarativos de la jurisdicción civil en el año 2012, con la inclusión del artículo 590 literal c del Código General del Proceso (De ahora en adelante CGP), el cual establece:
“Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos: En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:
14 Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
15 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia del 5 de octubre de 2011. Magistrado Ponente: José Leonidas Bustos Martínez. Expediente: 36728.
16 En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. 17 El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares:
c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.”
Jorge Fábrega, refiriéndose a las medidas cautelares innominadas, establece que “son aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional especifica a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas contempladas en la ley.”18
Por su parte la Corte Constitucional, define las medidas cautelares innominadas como “Las que no están previstas en la ley, dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar y hacen difícil que sean contempladas todas por el legislador, que pueden ser dictadas por el juez acorde con su prudente arbitrio, para prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.19”
1.4.1. Características de las medidas cautelares innominadas
Toda medida cautelar innominada posee las siguientes 4 características:
a) Accesorias y provisionales
Son un instrumento o medio del proceso y por lo tanto accesorias a la causa principal en la cual se dictan. Es decir, se profieren con la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas) puesto que sus efectos duran mientras permanecen los supuestos que la autorizaron.
18 Fábrega Jorge, Medidas Cautelares Innominadas, Instituto procesal.1968,P.280 19 Corte Constitucional, Sentencia C-835 de 2013, M.P. Nilson Pinilla.
Estas medidas tienen el carácter de provisionalidad debido a que los efectos jurídicos de las mismas no sólo tienen duración temporal, sino que tienen una duración limitada a aquel período de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de la providencia jurisdiccional20.
Si bien en el ordenamiento jurídico Colombiano la medida es accesoria, en el ordenamiento jurídico peruano se encuentra una excepción en el caso del derecho comparado, en donde existe un proceso cautelar autónomo,21 en el cual se crea un cuaderno especial para el proceso de conocimiento de un juez ajeno al proceso principal y que tiene la función de decidir sobre dichas medidas. Esto es novedoso debido a que en otras legislaciones la medida cautelar se da dentro del mismo proceso, la característica accesoria se erradica y pasa a ser autónoma22.
b) No representan una sentencia anticipada
Las medidas cautelares innominadas, debido a que son accesorias e instrumentales, no pueden configurar una sentencia anticipada o pre juzgamiento. El artículo 590 del CGP establece en sus elementos la prohibición a los jueces de realizar un prejuzgamiento. Los jueces pueden “disponer de oficio o a petición de la parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada” 23. Lo anterior resulta en que el juez pueda, en cualquier momento, alterar su punto de vista con respecto del proceso y esté facultado, en caso de considerarlo pertinente y seguido de la respectiva motivación, para modificar la medida cautelar decretada o decretar una nueva que sea más eficaz en la protección de los derechos en juego durante el proceso.
20 Calamandrei, Piero, citado por Civente Herce Quemada. Derecho Procesal Civil. Primera edicion. Madrid, Artes
Gráficas. 1976, P.229.
21 Código procedimental civil de Peru, artículo 635. “ Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar,
conforman un proceso autónomo para el que se forma un cuaderno especial.
22 Rueda, María del Socorro, Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto Colombiano, Ediciones
Uniandes. Bogotá, Colombia,2017. P.34.
23CARDONA, Santiago; CORTÉS, Ana María; DÍAZ, Felipe; GAVIRIA, Juan Sebastián; RICARDO, Ricardo Y
VESGA, María Margarita. Aproximación teórico-práctica a las medidas cautelares innominadas y a las medidas anticipatorias. Bogotá, D.C. : s.n., 2014.
A contrario sensu, en España existe una medida cautelar innominada que se denomina “ medida anticipatoria”. La medida anticipatoria es la medida en virtud de la cual se anticipan provisoriamente los efectos de la sentencia definitiva, accediendo, total o parcialmente, a lo pretendido por el demandante. Es importante resaltar que esta resolución anticipatoria no da lugar a un proceso accesorio, sino que dentro del mismo proceso principal se pide y se obtiene una sentencia anticipada. Este tipo de medidas no confieren sentencias declarativas, sino por el contrario sentencias ejecutivas, ya que, no es dable pretender obtener la anticipación de una sentencia declarativa24.
Encontramos que en Chile en la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, los jueces no han utilizado en general medidas cautelares innominadas distintas a las que se establecen en la ley. Lo anterior genera que los jueces priven a las partes de una fuente rica para la conservación de sus derechos e intereses mediante la rapidez y eficacia de la respuesta jurisdiccional, aún provisoria.25 La reacción de los jueces en el sistema chileno radica en la poca jurisprudencia y doctrina frente a las medidas cautelares innominadas. Los jueces no saben cuáles medidas aplicar por miedo a caer en el delito de prevaricato, como lo establece el Doctor Oscar Lisazo Solis de la Universidad de Chile 26.
c) Oportunidad de solicitud, decreto y práctica. Presentación.
La oportunidad de presentación de las medidas cautelares innominadas varía según el caso en las que se encuentran inmiscuidas. En ocasiones, la ley autoriza presentarlas antes de un proceso, desde la presentación de la demanda o desde que se dicte sentencia de primera instancia favorable. Por regla general, las medidas cautelares se solicitan desde la presentación de la demanda27. Esta característica es especialmente aceptada en las jurisdicciones de Latinoamérica.
24 Peyrano, Jorge W. “Aspectos Concretos del Proceso Urgente y de la Tutela Cautelar Anticipatoria”.
Sentencia Anticipada. Primera edicion. Buenos Aires, Argentina. 2000. P. 30.
25 Ruiz, Oscar. Medidas cautelares en el proceso civil . Segunda edición. Editorial Universidad de Chile. Chile. 2015.
P.23.
26 Ibídem.
27 COLOMBIA. Congreso de la república. Ley 1564 de 2012 (12/07/2012). Por medio de la cual se expide el Código
d) Se decretan sin conocimiento de la parte contraria
Por último, las medidas cautelares innominadas se ejecutan inmediatamente antes de la notificación de la contraparte. El principio del decreto sin audición o conocimiento de la parte se fundamenta en que el carácter sumario y la falta de sustanciación que identifica al proceso cautelar no es una exclusión absoluta del derecho a la defensa, sino tan solo su diferimiento a un momento posterior: aquél en el cual el afectado puede impugnar la medida o solicitar su modificación o levantamiento. Esto significa que en un primer momento se sacrifica el principio de contradicción, atendiendo a la urgencia de la necesidad que la medida cautelar pretende satisfacer28.
2 . ANÁLISIS DE APLICACIÓN DEL CRITERIO DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO, PELIGRO EN LA DEMORA Y CAUCIÓN.
Siguiendo la línea argumentativa, se procederá a examinar los criterios indispensables que se deben analizar para decretar toda medida cautelar innominada solicitada o por oficio, para que las garantías procesales no sean vulneradas.
2.1 Análisis de aplicación del criterio de la verisimilitud del derecho 2..1.1 Concepto de la verosimilitud del derecho
Las medidas cautelares innominadas se otorgan bajo el marco de un procedimiento sumario en el cual no es posible un conocimiento exhaustivo de la causa, por ende, se concede con un conocimiento periférico o superficial de la causa que se satisface con la mera probabilidad de la existencia del derecho litigioso29. Para otorgar una medida cautelar innominada, se exige un alto grado de probabilidad, entendida como la posibilidad razonable de que se reconozca en la sentencia definitiva la certeza de verdad del derecho o pretensión deducido en el marco jurídico. En otras palabras, es lo que los autores han
28 Buongermini, Maria. Medidas cautelares. Primera edición. Paraguay. 2017.P. 5.
llamado fummus bonis iuris30( humo de buen derecho), ya que en él existen fundados elementos de convicción que puedan sugerir que exista una alta probabilidad de que existe un buen derecho.
Doctrinalmente se ha discutido lo que es el Fummus Bonis Iuris. Para Klaudio Kipler, se trata de formular un mero juicio de probabilidad en el cual se establece una apariencia con la rapidez que requiere el dictado de una medida de esta naturaleza. Según este autor, si la apariencia es negativa y la reversión del correlativo juicio de probabilidad también lo es, este requeriría un examen exhaustivo y profundo propio de la sentencia y por ende la medida cautelar debe ser denegada31.
Hugo Pereira observa que el precepto exige al actor la aportación de comprobantes que hagan presumible el derecho cuya declaración se pretende, la cual debe ser grave, es decir, de un sustento como para producir convicción sobre la existencia que las pretensiones de la demanda hayan de ser reconocidas en la sentencia final.32
Para la Superintendencia de Sociedades, el juez hace un examen preliminar de los diferentes elementos del juicio disponibles para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. En este examen se analiza la apariencia de un buen derecho, en donde el juez tiene la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar, ya que es preciso establecer una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar33.
Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar innominada, es perfectamente factible que, en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En
30 Ibidem.
31 Kipler, Claudio. Medidas Cautelares. Primera edición. La Ley S.A.S . Buenos Aires. Argentina. 2012. P.13 32 Pereira, Embargo y cautela en el proceso chileno, en revista derecho procesal Nó 17. Santiago, Chile. P.86.
33 Garnica, Martín. Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales en Órganos de la Sociedad de
efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida34.
2.1.2.¿ Cómo debe valorar el juez las pruebas para decretar una medida cautelar innominada?
En el entendido que la veracidad del buen derecho se analizará con base en los hechos expuestos por las partes, testimonios y demás pruebas que certifiquen la veracidad del mismo35, el análisis y conclusión de la existencia de este presupuesto de la verosimilitud exige del juzgador un acto de prudencia. El juez tiene que valorar las pruebas conforme a la sana crítica, lo que significa que el juez es libre de formar su convencimiento, pero tiene que esbozar las razones que expliquen el cómo o el por qué de su convicción acerca de la probabilidad sobre la masa probatoria. En el sistema de valoración de la sana crítica, el juez llega a la conclusión de una manera personal sujetándose a reglas abstractas establecidas: de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines36. Cabe resaltar que se entiende por apreciación o valoración de la prueba es la operación intelectual o proceso mental de orden crítico que hace el juez sobre los medios de prueba que se han empleado en el proceso, con el fin de obtener certeza respecto de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones.
Frente al proceso del juez al determinar el decreto de una medida cautelar innominada, se debe tener en cuenta que está sujeta a la libre valoración de éste, pero conforme a las reglas de la sana crítica y, por supuesto, a la motivación de la prueba, independientemente del carácter sumario de la misma.
2.1.3 El problema de la probabilidad y la apariencia
34 Ibídem.
35
Novellino, Norberto José. Embargo y Desembargo y demás Medidas Cautelares. Primera edicion. Editorial: Bs. Buenos Aires, Argentina. 1990. P. 24.
36 Giacomette, Ana. Teoría General de la Prueba. Tercera edición. Editorial: Ibáñez. Bogotá D.C, Colombia. 2015. P.313.
En el entendido que conocemos las definiciones doctrinales y de la Superintendencia de Sociedades de lo que es la verosimilitud del derecho o fommus bonnis Iuris, encontramos que los autores y la misma Superintendencia de Sociedades tienden a confundir el concepto de apariencia con el de probabilidad. Michele Taruffo establece que el concepto de verosimilitud se relaciona con la apariencia de que un relato sobre la realidad sea verdadero, lo que nada dice acerca de si existen elementos de convicción que permitan justificar en concreto la existencia del hecho en cuestión. Con un ejemplo concreto de Leandro Giannini se puede explicar dicho postulado:
“en un escrito postulatorio según el cual el demandado ...transitaba a 80 kilómetros por hora u omitió dar paso a un transeúnte que cruzó la calle por la senda peatonal, parece un relato verosímil, especialmente en un país que no tenga una cultura cívica consolidada acerca del respeto inexorable de ciertas reglas de tránsito. Lo mismo puede decirse de alegaciones como que el accionado recibió la mercadería que le envié o que la administración no respondió el pedido de acceso a la información, etc”.
Los relatos contrarrestados con el “orden normal de las cosas” hacen que este sea plausible, antes de ser sometido a cualquier contrastación empírica o probatoria. Por tanto, la apariencia del buen derecho y la de la probabilidad se deben calificar en categorías independientes.37 Como visión preliminar el juez deberá analizar la apariencia del buen derecho y después contrarrestarlo con la utilización de estándares probatorios, es decir, con criterios de evaluación que desbordan el mero juicio de apariencia. Así pues, se demanda la presencia de elementos de convicción concretos que respalden la hipótesis fáctica sostenida por quien reclama tutela cautelar como condición para su acogimiento. Se postula por ello la necesidad de realizar un juicio de probabilidad por parte del juez, teniendo en
37 TARUFFO, Michele . La prueba de los hechos (trad.: Jordi Ferrer Beltrán), 2da edición, Madrid: Trotta.
2005.
cuenta el acervo probatorio y los indicios que pueda obtener de manera sumaria. En ningún caso por la sola apariencia del buen derecho, sin haber hecho previamente el operador judicial un juicio de probabilidad, se podrá conceder una medida cautelar innominada, pero se tendrá que aclarar que el juez con el juicio de probabilidad no tiene que llegar a una convicción, sino a un grado de probabilidad suficiente, en palabras de la Superintendencia, un alto grado de probabilidad para que el juez decrete una medida cautelar innominada38. Por tanto, el juez debe sopesar las circunstancias que se le ofrecen y apreciarlas cuidadosamente para evitar caer en uno de dos extremos: por una parte, el otorgar ligeramente y en cualquier ocasión la cautela solicitada y, por otra, negar la concesión de la medida en aras de un rigorismo extremo.
2.1.4 Criterios de una buena aplicación de la verosimilitud del derecho
Después de haber resaltado la discusión sobre el concepto de verosimilitud del derecho, se establecerá como punto de partida los siguientes criterios para saber si el juez de la Superintendencia de Sociedades de la Delegatura de Asuntos Mercantiles está aplicando el criterio de verosimilitud de forma correcta: a) Sana crítica. b) Apariencia de buen derecho. c) Juicio de probabilidad.
2.1.5 Análisis Jurisprudencial:
A continuación se presentará el análisis jurisprudencial del criterio de verosimilitud, basado en una muestra entre los años 2012 a 2016 que contiene la mayoría de decisiones que se establecieron en estos años lo que nos permitirá llegar a posteriores conclusiones.
38 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-011097 del 5 de agosto de 2013. Expediente No. 2013-801-122.
39*Tabla elaboración propia
Nº de
auto39 Tema cautelar Medida
innominada
Sana crítica Apariencia de buen derecho
Juicio de probabilidad
Consideraciones acerca del abuso de las personas jurídicas societarias. Medidas cautelares innominadas en un proceso de interposición societaria. Partes: Cámara de Comercio de Barranquilla contra Carcos Mantenimiento de Equipos S.A.S y otros. El 20 de diciembre de 2012, se presentó un proceso electoral en la Cámara de Comercio de Barranquilla, con el fin de elegir la junta directiva de esta corporación. Antes de las elecciones ya mencionados, hubo un aumento considerable en la creación y afiliación de sociedades tipo S.A.S., lo que llevó a la Cámara de Comercio de Barranquilla a demandar a Carcos Mantenimiento de Equipo S.A.S. y otros, con la pretensión de desestimar la personalidad jurídica de estas últimas. Suspensión provisional de las matriculas mercantiles de las sociedades demandadas. El Juez profiere una decisión conforme al criterio de la sana crítica, la cual encuentra asidero en las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines. Además, expresa la debida motivación.
Para analizar la apariencia de buen derecho, el Juez societario comenzó a mencionar un breve recuento de los principales desarrollos sobre el abuso de las formas asociativas, trayendo a colación los mecanismos ex post y ex
ante para evitar dicho
problema. Procedió a establecer que la constitución de alrededor de 1480 sociedades por acciones simplificadas — la enorme mayoría con un solo accionista actuando también como representante legal y un capital de $1.000.000— durante los tres primeros meses de 2012, era anómala. Se tenía una apariencia de un buen derecho de que efectivamente se estaba efectuando una interposición societaria “utilizar la sociedad como un intermediario para cumplir actividades que le estarían vedadas a la persona natural”
Para analizar el juicio de probabilidad, se extrajo un estudio efectuado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en la Resolución No. 55180 del 24 de septiembre de 2012, en la cual contenía una investigación detallada de lo que había pasado en la Cámara de Comercio de Barranquilla. La SIC encontró indicios acerca de la existencia de conductas anómalas en las elecciones de la junta directiva de la referida Cámara de Comercio. Método utilizado en el juicio de probabilidad: Método comparativo y analítico: Con este método se concluyó que “‘al combinar varias de las similitudes encontradas ( a) Constitución y afiliación en masa de sociedades por acciones simplificadas. b) Simetría en el capital de las nuevas sociedades. c) Homogeneidad en el número de empleados de las sociedades demandadas. d) Cálculo de las frecuencias de representación legal entre las nuevas sociedades, etc. ) con las preferencias de votación que se pudieron demostrar para ciertos representantes legales se tiene que estos parecen votar de manera conscientemente
coordinada, lo que permite presumir que esto no es un evento fortuito, sino el resultado de una decisión tomada mutuamente y de común acuerdo encaminada a alterar el resultado de las
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elecciones’
Enajenación irregular de acciones por parte de un mandatario.
Medida cautelar innominada decretada de oficio. Partes: Reficenter International Trade Zona Libre S.A. contra Reficenter Group S.A.S. y otros. Dejar en suspenso los efectos de la totalidad de los negocios jurídicos celebrados por Carlos Alberto Urquijo Illera, en su calidad de representante legal de Refricenter Group S.A.S., con Refrisistemas del Caribe S.A.S. y Dinatel C.I. S.A., desde el 15 de noviembre de 2012 hasta la fecha. El Juez profiere una decisión conforme al criterio de la sana crítica, la cual encuentra asidero en las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines. Además, expresa la debida motivación.
El juez para decretar las medidas cautelares innominadas tenía que analizar si el negocio jurídico concluido por el representante iba en contraposición de los intereses del representado. Para analizar la apariencia de buen derecho, el juez resalto que en la demanda se establecía que las relaciones entre los socios de hecho en la inversión de Refricenter Group S.A.S. empezó a deteriorarse por discrepancias en la administración de la empresa, originadas en la permanente por la injerencia del señor Carlos Urquijo y que la administración de la compañía se había visto perturbada por contratiempos y roces con el señor Carlos Alberto Urquijo Illera.
Para analizar el buen derecho, se realizó un estudio de las reuniones extraordinarias donde se encontró a) Que las sociedades con un vínculo
Método de probabilidad utilizado: el juez no utilizó un método de probabilidad, sin embargo por los indicios y pruebas encontradas este consideró que existía una probabilidad alta de que las pretensiones de la demanda pueden ser exitosas. Nota: El juez no hizo una proyección económica o estadísticas de cómo las decisiones que estaba tomando el administrador podían afectar la sociedad de manera contraria a los intereses de la parte demandante. Por tanto, el operador judicial tomó la decisión por la existencia de buen derecho y en ningún momento se profirió dicha decisión con base en un juicio de probabilidad. Au to n ú m er o 8 01 -001 488 d el 1 d e fe b re ro d e 201 3
económico con el sr. Urquijo tomaban decisiones que le ayudaban al sr. Urquijo a asumir con amplia discreción la administración de los negocios de Refricenter Group S.A.S.. b) El sr. Urquillo, como representante legal de la compañía, suprimió la junta directiva de la compañía y eliminó las restricciones estatutarias. Esto dio como resultado que el juez encontrara una alta probabilidad de que el Sr. Urquillo llevaba a cabo actuaciones que parecen haber estado encaminadas a trasladar la actividad comercial de Refricenter Group S.A.S. a otras compañías, incluidas Refrisistemas del Caribe S.A.S. y Dinatel C.I. S.A. las cuales iban en contra de los intereses económicos del demandante. Medida cautelar innominada en un proceso de desestimación de la personalidad jurídica. Partes: RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group SAS El 26 de diciembre de 2013, RCN Televisión S.A. demando a Media Consulting-Group por incumplimiento contractual, y de igual forma, por un posible acto de defraudación en contra del demandante. Esto se sustenta en que MCG donó un bien a un tercero para declararse insolvente y argumentarle a RCN que les era imposible
Suspensión de los efectos de la donación del bien inmueble el cual debió constituirse como garantía de la parte demandada. El Juez profiere una decisión conforme al criterio de la sana crítica, la cual encuentra asidero en las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines. Además, expresa la debida motivación.
El juez para decretar la medida cautelar innominada propuesta en la demanda tiene que analizar si efectivamente el acto de donación por parte de Media Consulting Group constituye un acto defraudatorio en perjuicios de su acreedores RCN. El operador jurídico analizó que había buen derecho debido a que Media Consulting Group tenía como garantía el inmueble al momento del negocio jurídico efectuado.
Para analizar el juicio de probabilidad, el despacho determinó que había una alta probabilidad de éxito de las pretensiones y que una posible actuación irregular por la parte demandada se configuraba en una actuación irregular, basándose en estos tres principales argumentos: a) la propiedad de Media Consulting Group SAS. sobre el inmueble antes descrito parece haber sido un factor determinante para que RCN Televisión S.A. contratara con esa compañía. b) La naturaleza del acto celebrado activo le fue transferido a un tercero, a título gratuito, bajo la figura de la donación. c) La cesión gratuita del inmueble fue tan nociva para la
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pagar la obligación. prenda general de los acreedores de Media Consulting Group SAS que RCN Televisión S.A. no ha podido obtener aún el pago efectivo de una obligación de aproximadamente $200.000.000, en el curso de un proceso ejecutivo iniciado ante la justicia ordinaria.
Nota: El juez societario puso dentro de los requisitos de verosimilitud la afectación a la parte demandante, para motivar la probabilidad del buen derecho en el caso especifico.
Demanda de un administrador contra la compañía en la que ejerce sus funciones. Partes: Compañía del Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta (Metroagua) S.A. E.S.P. contra Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y Carlos Eduardo Caicedo Omar Ordenarle a los demandados que se abstengan, directamente o por interpuesta persona, de solicitar o consultar la información que reposa en las oficinas de Metroagua S.A. E.S.P. acerca del proceso adelantado por el Distrito de Santa Marta contra la compañía ante el Juzgado Tercero Administrativ o del Circuito de Santa Marta. El Juez profiere una decisión conforme al criterio de la sana crítica, la cual encuentra asidero en las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines. Además, expresa la debida motivación
El juez, para analizar el buen derecho de la pretensiones de la demanda, comienza analizando si un administrador puede demandar la sociedad en la cual ejerce el cargo. Llega a la conclusión de que las pretensiones de la demanda tienen un probabilidad de éxito debido a que el proceso judicial iniciado por el Distrito de Santa Marta parece atender a intereses económicos directamente contrapuestos a los de Metroagua S.A. E.S.P. Más importante aún, el apoderado de Metroagua S.A. E.S.P. ha puesto de presente que la acción popular en cuestión pone en riesgo la continuada existencia de Metroagua S.A. E.S.P. Tan es así que, de prosperar las pretensiones del Distrito, Metroagua S.A. E.S.P. difícilmente podría continuar prestando los servicios que forman parte de su objeto social principal. Tales circunstancias hacen
Método de probabilidad utilizado, el juez no utilizó un método de probabilidad. Solo analizo la apariencia de un buen derecho. No tuvo en cuenta aspectos probatorios y el análisis de las pruebas. Solo por el simple razonamiento de que un administrador demandó a la Sociedad, vio que era posible que estaría en contra de su deber de lealtad. No se hizo un análisis de los conflictos de interés, posibles daños y si efectivamente la actuación por parte de el demandado iba encaminada a salvaguardar el patrimonio social de la compañía. Au to N ú m er o 8 0 0 -‐573 7 d el 14 d e ab ri l d e 2 0 1 6 .
difícil entender cómo un sujeto podría participar como demandante en un proceso judicial de la naturaleza indicada mientras ocupa un cargo en la junta directiva de la sociedad demandada. Por tal razón, el juez establece la existencia de un buen derecho.
En este proceso, Carlos Hakim Daccach, representante legal de Gyptec S.A., instaura una demanda encaminada a controvertir la responsabilidad de los administradores de Gyptec S.A. y solicita como medida cautelar la suspensión de las erogaciones esta empresa a favor de los familiares de los administradores. En este proceso, el juez, tras el estudio de las transacciones,
estableció que existía un peligro en la demora debido que encontró patrones de conductas en donde los administradores de forma ilegal, abusiva y
en abierto
incumplimiento de sus deberes, desviaban los recursos de la sociedad a sus patrimonios y a los de sus familiares. Partes: Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros.
Orden de abstenerse de celebrar operaciones por fuera del giro ordinario de los negocios de una compañía. El Juez profiere una decisión conforme al criterio de la sana crítica, la cual encuentra asidero en las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines. Además, expresa la debida motivación
El juez, para analizar la apariencia de buen derecho, tuvo en cuenta la siguiente afirmación de la demanda Gyptec viene siendo administrada por personas que, de forma ilegal, abusiva y en abierto incumplimiento de sus deberes, desvían los recursos de la sociedad a sus patrimonios y a los de sus familiares’ Por tanto, vio la apariencia de un buen derecho.
Para analizar el juicio de probabilidad, el juez estudio las pruebas con métodos comparativos y analíticos, llegando a la siguiente conclusión: que el demandante ha acreditado con mérito que las probabilidades de éxito de sus pretensiones, en esta etapa del proceso,
justifican la práctica de las medidas cautelares solicitadas.
Nota: la probabilidad del derecho es alta y por lo tanto la caución fue del 4%.
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2.1.6 Resultados del análisis
a) En todos los casos analizados40, el juez de la Superintendencia de Sociedades de la Delegatura de Asuntos Mercantiles está profiriendo las decisiones sobre el decreto de las medidas cautelares innominadas conforme al criterio de la sana crítica, en donde toma una decisión y la motiva conforme a las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y las artes afines.
b) En un 84 % de los casos el juez societario aplica métodos de probabilidad que pueden
ser cualitativos o cuantitativos para determinar si existe una verosimilitud en el derecho. Un ejemplo claro del uso de los métodos de probabilidad es el auto número 801-017366 del 10 de diciembre de 2012, en donde se utilizan métodos como la simetría en el capital de las
40 A) Numero de casos: 6 casos. B) Periodo de tiempo: 2012 a 2016. Partes: Jesus Elquin
Hernández Rojas contra Yelman Yohani Hernandez Rojas y HR Ingenieria S.A.S. El demandante pretendía la declaratoria de ineficacia de una serie de decisiones tomadas en el seno del máximo órgano social de HR Ingeniería S.A.S. (en adelante, HR) por parte de su representante legal y accionista del 50%, Yelman Yohani Hernández Rojas. Medida cautelar innominada consistente en que el señor Yelman Yohani Hernández Rojas se abstuviera de participar, de manera directa o indirecta, en negocios jurídicos que le representen un conflicto de interés en su calidad de administrador social de HR. El Juez profiere una decisión conforme al criterio de la sana crítica, la cual encuentra asidero en las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines. Además, expresa la debida motivación
Con las pruebas allegadas a la demanda, el despacho consideró diversos indicios acerca de las conductas censuradas por el demandante con esto llego a la conclusión de un buen derecho.
EL juez estudió las pruebas con métodos comparativos y analíticos, llegando a la siguiente conclusión: el demandante ha acreditado con mérito que las probabilidades de éxito de sus pretensiones, en esta etapa del proceso,
justifican la práctica de las medidas cautelares solicitadas. Pr oc es o 20 14 -801 -120
nuevas sociedades, homogeneidad en el número de empleados de las sociedades demandadas, cálculo de las frecuencias de representación legal entre las nuevas sociedades y otros métodos.
c) El juez societario en asuntos mercantiles rara vez confunde la apariencia de buen
derecho con el juicio de probabilidad, debido a que existen pocos casos en el que el juez basado en proposiciones del “orden normal de las cosas” llega al resultado de la verosimilitud, sin hacer un juicio de probabilidad. Un ejemplo de esto es el Auto Número 800-5737 del 14 de abril de 2016, en el cual el juez no hizo una proyección económica o estadísticas de cómo las decisiones que estaba tomando el administrador podían afectar la sociedad de manera contraria a los intereses de la misma. Sólo por el simple razonamiento de que un administrador demandó a la sociedad llegó a la conclusión que era posible la violación a su deber de lealtad, en el entendido que la demanda podía afectar a la sociedad a tal punto que no pudiera cumplir con su objeto social pero también podía proteger el patrimonio social.
d) No es claro cuando la probabilidad del buen derecho es alta, media o baja. El juez no
tiene un método específico de comprobar que la probabilidad sea alta, media o baja, esta se define conforme a la sana crítica del Juez.
2.2. Análisis de aplicación del criterio del peligro en la demora 2.2.1 Concepto del criterio de peligro en la demora
Para Calamandrei, el peligro en la demora es el interés específico que justifica la emanación de las medidas cautelares, es el interés de un obrar necesario para obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar innominada41. Este requisito constituye el peligro probable de que se pierda la tutela jurídica definitiva que el accionante pretende que sea reconocida en la sentencia y la decisión final no pueda hacerse efectiva a
41 Priori Posada, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Primera edición. Buenos
causa del transcurso del tiempo. Este peligro ha de estar estrechamente ligado con el tipo de medida de que se trate y con el análisis de los que pretende conservar. Por tanto, se debe acreditar el periculum in mora o la amenaza de que el proceso principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Es menester tener en cuenta que el peligro en la demora se configura cuando: a) el riesgo de daño jurídico se causa por la demora del proceso y b) el riesgo de daño jurídico es inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar innominada que tiene el carácter de urgencia42. En el caso que una medida cautelar innominada quiera proteger un derecho a través de una tutela anticipada, se deberá acreditar el peligro de la irreparabilidad. En el caso de que la frustración del derecho sea irreparable, no se debe otorgar la medida cautelar, sino que se deberá seguir con el proceso. Es importante resaltar que el peligro en la demora en que sustenta la medida cautelar, deberá ser actual, real y objetivo43.
2.2.2 La mora judicial en los procedimientos mercantiles
En Colombia uno de los principales problemas es la mora judicial. Desde la presentación de la demanda la Superintendencia de Sociedades tiene la función y el deber de proteger y garantizar los derechos de las partes en igualdad de condiciones y con estricta sujeción a procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.44 Hoy en día, como se ve en la siguiente tabla, un proceso en la Superintendencia de Sociedades dura alrededor de 6 meses. Teniendo en cuenta esta información, este tiempo de 6 meses es el tiempo en el cual los derechos se pueden ver afectados por el peligro en la demora y se pone en riesgo la efectividad de la decisión tomada por el juez. Aunque la duración de los procesos societarios en asuntos mercantiles sea relativamente expedita con respecto a los procesos civiles y comerciales de la jurisdicción ordinaria, debido al dinamismo del mercado y la necesidad de resolver los conflictos por parte de las sociedades, es pertinente que los
42 Ibídem.
43 Podetti, Ramiro.Tratado de las medidas cautelares. Primera edicion. U. Montevideo. Uruguay. 1965. pg. 56. 44 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia . C-279 de 2013,Jorge Ignacio Pretelt.
procesos societarios en asuntos mercantiles se resuelvan de la forma más rápida ya que en un periodo de 6 meses se pueden generar grandes afectaciones por el peligro en la demora.
2.2.3 Criterios de cómo se utiliza adecuadamente el periculum in mora
Para que un juez pueda determinar si existe un peligro en la demora, deberá analizar que el peligro sea: a) Actual (El peligro de daño o de infracción se materializará si no se aplica la medida cautelar innominada.) b) Real: (Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución .) y c) Objetivo: (La medida cautelar innominada debe decretarse proporcionalmente a los derechos que se pretendan proteger en el litigio. Esta condición deriva de la finalidad que persigue la adopción de la medida cautelar, tendente a la conservación de los bienes del deudor hasta la finalización del asunto y la posible efectividad de la condena sobre los mismos. )
2.2.4 Análisis Jurisprudencial45:
A continuación se presentara el análisis correspondiente al peligro en la demora, basado en una muestra entre los años 2012 a 2016 que contiene la mayoría de decisiones que se establecieron en estos años lo que nos permitirá llegar a posteriores conclusiones.
45 *Tabla elaboración propia
Nº de
auto Tema Medida cautelar innominada Actual Real Objetiva
Consideraciones acerca del abuso de las personas jurídicas societarias. Medidas cautelares innominadas en un proceso de interposición societaria. Partes: Cámara de Comercio de Barranquilla contra Carcos Mantenimiento de Equipos S.A.S y otros. Suspender la afiliación de las sociedades demandadas a la Cámara de Comercio de Barranquilla. El peligro es actual, en el caso que no se intervenga puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda. El peligro fue que se diera un fraude electoral. Existe un riesgo real de que mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución, debido a que se quería hacer un fraude electoral. La medida cautelar innominada escogida es diferente a la solicitada. El juez consideró que la solicitada era excesiva, debido a que se solicitaba la desestimación de la personalidad jurídica a las sociedades demandas. La medida de suspender la afiliación de las sociedades demandadas a la Cámara de Comercio de Barranquilla
escogida por el juez es proporcional al peligro en la demora. Enajenación irregular de acciones por parte de un mandatario. Medida cautelar innominada decretada de oficio. Partes: Reficenter International Trade Zona Libre S.A. contra Reficenter Group S.A.S. y otros. Dejar en suspenso los efectos de la totalidad de los negocios jurídicos celebrados por Carlos Alberto Urquijo Illera, en su calidad de representante legal de Refricenter Group S.A.S., con Refrisistemas del Caribe S.A.S. y Dinatel C.I. S.A., desde el 15 de noviembre de 2012 hasta la fecha. El peligro es actual. En el caso que no se intervenga puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda, debido a que las actuaciones del administrador podían ir en contra de los intereses de la sociedad. Existe un riesgo real de que mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución, debido a que el administrador podía realizar actos jurídicos en contra de los intereses de la sociedad. La medida cautelar innominada se dio por oficio del juez ya que consideró que la medida propuesta no era suficiente para proteger los derechos del demandante. La medida escogida es proporcional al peligro. Au to n ú m er o 80 1-017 366 de l 1 0 de di ci em br e de 2 01 2 Au to n ú m er o 8 01 -001 488 d el 1 d e fe b re ro d e 201 3
Medida cautelar innominada en un proceso de desestimación de la personalidad jurídica. Partes: RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group SAS Suspensión de los efectos de la donación del bien inmueble el cual debió constituirse como garantía de la parte demandada. El peligro es actual, en el caso que no se intervenga puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda. En el caso de que no se intervenga, RCN no podría cobrar la deuda de forma espontánea a Media Consulting Group. Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución. Como se vio en los hechos, se intentó realizar una donación como maniobra fraudulenta. La medida solicitada por la parte demandante es proporcional al peligro en la demora. Demandas de un administrador contra la compañía en la que ejerce sus funciones. Partes: Compañía del Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta (Metroagua) S.A. E.S.P. contra Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y Carlos Eduardo Caicedo Omar Ordenarle a los demandados que se abstengan, directamente o por interpuesta persona, de solicitar o consultar la información que reposa en las oficinas de Metroagua S.A. E.S.P. acerca del proceso adelantado por el Distrito de Santa Marta contra la compañía ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta. El peligro es actual, en el caso que no se intervenga puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda, ya que el distrito podía acceder a la información de la defensa de la demanda popular. Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución. Esto debido a que el distrito podía aprovecharse de la información de la defensa de la demanda. La medida escogida es proporcional al peligro. Partes: Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros. Orden de que se abstenga de efectuar erogaciones de cualquier naturaleza a favor de los demandados y sus familiares, a menos que cuente
con la autorización expresa de este Despacho. El peligro es actual, en el caso que no se intervenga, puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda. Los administradores podían seguir sacando recursos de la sociedad para sus familiares. Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución. Los administradores podían seguir La medida cautelar innominada escogida es diferente a la solicitada el juez considero que la solicitada era excesiva debido a que la solicitada pedía apartar los administradores de todas sus funciones. La medida escogida es proporcional al peligro Au to n ú m er o 8 01 -016 441 d el 3 d e oc tu b re d e 2013 Au to N ú m er o 8 0 0 -‐573 7 d el 14 d e ab ri l d e 2 0 1 6 . Au to No . 8 00 -520 5 de l 9 d e abr il d e 2014
