policy views dominant among the lawmaking majorities of the United States”.
51
Zie supra, randnummer 24. 52
De veronderstelde ‘verander(en)de rol’ leidt dus niet tot ‘anything goes’: vgl. Van Gerven 1981, p. 29-30.
53
Supra, randnummer 69. Zie ook Bickel 1962, p. 18; Goldsworthy 2006, p. 49. 54
Bell 1983, p. 9. Vgl. Cappelletti 1981, p. 32; Crick 2002, p. 97. 55
Zo Scalia 1997, p. 16: “It is simply not compatible with democratic theory that laws mean whatever they ought to mean, and that unelected judges decide what that is.” Vgl. in contrast Dworkin 1977, p. 140 e.v.
3.4.3.1 Drie tegenwerpingen
123. Ten eerste zou de rechter inderdaad geen democratische legitimatie bezitten, maar een minstens even zwaarwegende rechtsstatelijke. De rechter waarborgt de democratie, de grondrechten, het legaliteitsbeginsel en de machtenscheiding. Die functie ontleent hij zowel aan de nationale constitutie als aan internationale en Europese normen. Omdat hij de rechtsorde vertegenwoordigt en in stand houdt, kan en moet hem zijn uitzonderlijke, volstrekt onafhankelijke positie toevertrouwd worden.56
124. Daarnaast kan men de tekortkomingen van de rechter wel accentueren, maar is het democratische gehalte van (parlementaire) wetgeving niet vanzelfsprekend. De formele band van een orgaan met het periodieke kiezersoordeel is geen garantie voor de democratische kwaliteit van de uitkomst. Dat de door burgers uitgebrachte stem voor (leden van) een vertegenwoordigend orgaan steeds zwakker correspondeert met de uiteindelijke (compromis)beslissingen die door een veelheid aan overheidsinstanties worden genomen, en daarmee met de gevoelde legitimiteit van die genomen besluiten, is in de politieke wetenschap gemeengoed.57 Electorale resultaten bieden tegenwoordig geen zuivere grondslag meer, omdat personen belangrijker zijn geworden dan vraagstukken, en omdat traditionele, regionale, sociale of religieus bepaalde opvattingen dan wel een onbepaalde behoefte aan verandering van grotere invloed blijken op ’s kiezers keuze dan de actuele beslispunten. Zo is bijna onmogelijk te (re)construeren in hoeverre de democratische achterban de algemene lijn van gevoerd overheidsbeleid daadwerkelijk onderschrijft of afkeurt.58
125. Een formalistische insteek zou met andere woorden teveel nadruk leggen op de procedurele democratische legitimatie, hoewel door de vertegenwoordigingsrelatie met de burgers de inhoudelijke democratische kwaliteit nog niet is gegarandeerd. Legt men de nadruk op de procedurele legitimatie, dan zou men er eenzijdig van uit gaan dat het altijd beter is dat de democratische organen het besluit nemen, zelfs als niet duidelijk is óf die wel een betere oplossing kunnen leveren.
126. Een derde punt is dat er ook zoiets als middellijke democratische legitimatie bestaat. De actuele kwestie moet niet te zwart/wit worden gesteld, waarbij enkel directe verkiezing voor democratische legitimatie garant zou staan. Ambtsdragers kunnen immers eveneens indirect, door tussenkomst van de
56
Zie bijv. Kortmann 1997b, p. 238-9; Wiarda 1999, p. 81 en 134. 57
Zie o.m. Shapiro, aangehaald bij Cappelletti 1981, p. 52; tevens, met verdere verwijzingen, Wiarda 1999, p. 135.
58
volksvertegenwoordiging, democratisch gelegitimeerd zijn.59 De rechter die neutraal is, niemand representeert, niet verantwoordingsplichtig is jegens het parlement en niet op basis van politieke besluitvorming beslist, bekleedt een functie van een zeer specifieke aard. Om die reden zou een verhoudingsgewijs beperkte, meer indirecte legitimatie kunnen volstaan.60 Kan of wil men deze mening niet delen, dan zou ook iedere vorm van constitutionele toetsing als onaanvaardbare usurpatie van de hand moeten worden gewezen.61 De uiterste consequentie zou verkiezing van rechters moeten zijn, ware het niet dat dit absoluut niet meer te verenigen is met de hun kenmerkende onafhankelijkheid en neutraliteit.62
3.4.3.2 Reprise
127. Niettegenstaande deze tegenwerpingen, blijft het bezwaar tegen rechterlijk activisme op grond van het ondemocratische karakter daarvan toch goed overeind. Het is inderdaad waar dat het democratisch gehalte van wetgeving heden ten dage beperkt is, en dat eenzijdig vastklampen aan procedurele legitimatie misleidend kan zijn. Dit betekent echter nog niet dat er niet structureel naar gestreefd zou moeten worden om de representatieve en democratische legitimiteit van alle op een bepaald territoir geldende regels en geboden maximaal te houden, om als doel te stellen dat deze steeds zo groot mogelijk is.63
128. Op zich zijn de genoemde punten, als relativering van het gebrekkige democratische karakter van rechterlijke rechtsvorming sec, deugdelijk. De kaarten liggen echter anders in het geval van extreem rechterlijk activisme, het kernobject van dit onderzoek. De procedurele legitimatie die de wetgever geniet,
59
Bovend’Eert 2000, p. 15. Zoals deze eveneens stelt, zou in Nederland, wanneer men toch aan een zwart/wit visie zou vasthouden, afgezien van de Tweede Kamer, geen enkel orgaan op centraal niveau democratisch gelegitimeerd zijn. Vgl. in dezelfde zin Ipsen 1975, p. 201-2, met betrekking tot de BRD.
60
Bovend’Eert 2000, p. 17. 61
In sommige staten ziet men niettemin, hoofdzakelijk op deze grond, hier inderdaad van af. 62
Een Amerikaans project ter zake faalde om alle voor de hand liggende redenen: het leidde tot politisering van rechtspraak, tot kwaliteitsverlies, en het vertrouwen van de burger in de rechter en de rechtspleging liep een flinke deuk op. Zie De Werd 2004, p. 122, met nadere verwijzingen.
63
Vgl. Cappelletti 1981, p. 53: “The fact that there are real and, admittedly, inevitable limits in the democratic character of the legislative and executive process should not justify the conclusion that no continuous effort should be made to preserve as much democratic legitimacy and representativeness as realistically as possible in any form of law-making, including that of courts”, en Ipsen 1975, p. 217: “Dennoch stellt das Demokratieprinzip einen – wenn auch groben – Maßstab für die Beurteilung des Richterrechts. (...) [E]s dürfte immerhin Konsens darüber bestehen, daß es der demokratischen Staatsform angemessen ist, wichtige Regelungen in einem prinzipiell offenen Willensbildungprozeß zu treffen, der die Beteiligung möglichts [sic] breiter Bevölkerungkreise zuläßt.”
biedt het sterkste potentieel voor het democratische gehalte van zijn regelgeving, en garandeert in ieder geval transparantie in de sterkst mogelijke mate. Blijkt de formele verantwoordingsrelatie van de wetgever in werkelijkheid bedrieglijk, dan sauveert dit nog niet de positie van de rechter, die een dergelijke directe relatie al van meet af aan niet bezit. Bezondigt de rechter zich aan excessief activisme, dan doen zoals gezegd ook de inherente beperkingen van rechtspraak zich sterker gevoelen: juist door het opspelen van die gebreken, kan er op voorhand van worden uitgegaan dat de wetgever in staat zal zijn de betere oplossing te leveren. Zolang kortom rechters afzien van verboden activisme, kan de inhoudelijke democratische legitimatie van het gevormde recht a priori verzekerd zijn.
129. De tegenwerping dat de rechter aan zijn onafhankelijkheid de kracht ontleent om de rechtsstaat te waarborgen, deugt op zichzelf eveneens. Deze bijzondere positie is echter niet primair bedoeld, of als vrijbrief aan te wenden, om de taak van de wetgever te dupliceren. In beginsel kan de rechter, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, aansluiting vinden bij de in het parlement levende opvattingen. Daar bestaat voldoende ruimte voor autonome meningsvorming, ook omdat de controle via het kiezersoordeel alleen periodiek plaatsvindt.64 Teveel rechterlijke ‘second guessing’ ten opzichte van het parlement verdraagt zich dan alleen maar moeizamer met het democratisch uitgangspunt. Nogmaals, ‘gewoon’ activisme is daarmee wel te rijmen. Echter, wanneer rechters de grenzen van hun rechtsvormende taak te buiten gaan, verspelen zij gemakkelijk het veronderstelde ‘alibi’ vanuit de rechtstatelijke legitimatie.65
130. Dat voor de rechter verhoudingsgewijs volstaan kan worden met een beperktere democratische legitimatie is juist, maar dit geldt alleen vanuit zijn gebondenheid aan het recht.66 Zodra de rechter in zijn rechtsvorming ‘verder gaat’ dan het geldende recht, zou zijn legitimatie navenant moeten (kunnen) toenemen, en dit is precies waar in gevallen van extreem activisme de schoen wringt. Middellijke democratische legitimatie is voor rechters immers het hoogst haalbare. Waar men bereid is geweest een rechter de bevoegdheid tot constitutionele toetsing toe te kennen, is doorgaans voldoende zorg gedragen
64
Vgl. Bell 1983, p. 252. 65
Vgl. Ipsen 1975, p. 217-8: “Die im Gerichtsverfahren gering, zum mindesten aber auf Grund der Unabhängigkeit geringer als bei anderen Entscheidungsorganen ausgeprägte Verantwortlichtkeit, bietet nur ein zusätzliches Argument. Man könnte hier (...) eine Proportionalität zwischen Verantwortlichtkeit und Entscheidungskompetenzen aufstellen. Da der Richter wegen des Rechtsverweigerungsverbots sich der Entscheidung nicht entziehen kann, müßte sich ein solcher Grundsatz der Proportionalität auf den Umfang der Entscheidungen und ihre Begründung auswirken.”
66
voor benoeming die met toereikende democratische waarborgen is omkleed.67 Echter, wanneer ook de constitutionele rechter zijn taak te buiten zou gaan, volstaat deze indirecte democratische afzekering nog altijd niet, en steekt de ‘countermajoritarian diffculty’ hernieuwd de kop op.
3.4.3.3 Le défi international
131. Het ondemocratische karakter van (extreem) rechterlijk activisme kan a fortiori problematisch blijken in de context van internationale en supranationale organisaties. Naarmate de invloed en bevoegdheden van die organisaties toenemen, stijgt navenant de behoefte aan adequate democratische waarborgen voor de regels en besluiten die zij uitvaardigen. Er komen echter velerlei regels en besluiten tot stand zonder dat aan die behoefte helemaal is tegemoetgekomen.68 Hoewel een eventueel rechterlijk orgaan in deze situatie verbeteringen kan proberen aan te brengen, vormt deze, zelfs dan, een deel van het probleem. Rechterlijke rechtsvorming is immers van nature ondemocratisch, en binnen een inter- of supranationaal kader ondergaat dit negatieve aspect een multipliereffect: het bereik van de door de rechter uitgevaardigde regels is er immers veel groter dan in een staatsverband; niet-verkozen magistraten leggen er normen neer voor een buitengewoon omvangrijke kring personen.
132. Het is in de hedendaagse ‘multilevel governance’-optiek een modieuze constatering dat de representatieve democratie op statelijk niveau sowieso niet meer functioneert, en dat deze, door publieke en private netwerken, en door een bureaucratische polyarchie die zich over grenzen heen uitstrekt, wordt uitgehold.69 In dit opzicht zou het een fait accompli zijn dat er, buiten nationale democratische structuren om, een grote hoeveelheid regels tot stand komt. Voor juristen is dit een défaitistische insteek. De geconstateerde feitelijke situatie belet hoe dan ook niet er de voorkeur aan te geven dat het democratisch gehalte
67 Zo bijvoorbeeld in Duitsland en de VS, alsook in Nederland, ondanks het feit dat de Hoge Raad (nog?) niet tot constitutionele toetsing bevoegd is. Zwitserland kent deze indirecte democratische legitimatie niet, hoewel het constitutionele Hof niet in de wettigheid van deelstatelijke wetten maar wel in die van de confederatie mag treden (zie bijv. Lenaerts 1990, p. 254). De (benoemde) Engelse rechters mogen de (grond)wettigheid van Acts of Parliament niet beoordelen (zie bijv. Witteveen 1993, p. 112-3). Van Oliver Wendell Holmes is de uitspraak, dat het voor het Amerikaanse Opperste Gerechtshof niet heel problematisch zou zijn als het niet de bevoegdheid zou hebben om handelingen van het Congres te toetsen, maar dat het wél ernstig problematisch zou zijn als het niet de bevoegdheid zou hebben om de wetten van de deelstaten te toetsen.
68
Zie, met nadere verwijzingen, Stein 2001, i.h.b. ook op p. 490-1: “For one thing, internationalization almost invariably means a loss of democracy. A new level of normative activity superimposed on national democratic systems makes citizen participation more remote and parliamentary control over the executive, notoriously loose in foreign affairs matters, becomes even less effective.”
69
In die zin o.m. Guéhenno, geciteerd bij Stein 2001, p. 492. Zie bijv. ook de bijdragen van Scheltema en Eijlander in: Heldeweg 2006, alsook Wessel 2006, p. 14-27.
van rechtsvorming in inter- en supranationaal verband steeds – zowel procedureel als inhoudelijk – maximaal is.
133. Als gezegd, wanneer rechters excessief activistisch zijn, verspelen zij denkelijk hun rechtsstatelijke legitimatie. In de context van inter- en supranationale organisaties hebben ze evenwel al meer voor ‘gewoon’ activisme te waken. In de publieke perceptie kunnen regels van niet-nationale origine sneller wantrouwen wekken dan regels van nationale oorsprong; wanneer dan de publieke legitimatie van een internationale organisatie van zichzelf al gebrekkig is, kan het door niet-nationale rechters gevormde recht eveneens ‘besmet’ raken. Voortvarend optreden van de betreffende rechters zorgt daarnaast voor onrust bij de verdragspartijen. Zij maken deel uit van een geheel; niemand kan meer beslissende individuele invloed uitoefenen op de macrokoers van de organisatie. Het ondemocratisch karakter van rechtspraak weegt dan dubbel zo zwaar: niet- verkozen rechters hebben in internationale organisaties een veel grotere invloed dan in statelijke context; zij kunnen de organisatie wél in een bepaalde richting sturen, terwijl zij zich tegelijk veel meer onttrokken weten aan de (beperkte) controlemogelijkheden die in een statelijke context voor handen zijn. Extreem activisme lijkt zodoende in inter- en supranationale contexten extra bezwarend te zijn.
3.5 AFSLUITENDE OPMERKINGEN
134. In dit hoofdstuk is rechterlijk activisme in een conceptueel kader geplaatst. Onmiddellijk moet worden toegegeven dat de aangegeven markeringspunten niet spijkerhard zijn, en dat de invulling van jurisprudentiële casus in de geschetste matrijs een licht subjectief karakter behoudt. Niettemin is in het voorgaande een raamwerk aangereikt waarmee de discussie over (de modaliteiten en toelaatbaarheid van) rechterlijk activisme met meer helderheid kan worden gevoerd dan in de literatuur tot nu toe. Deelnemers aan de discussie kunnen zich er beter mee positioneren, en een ondubbelzinnig(er) standpunt betrekken. Eerdere academische verhandelingen over het paradigma bevatten een groot aantal onduidelijkheden, en leidden tot aanzienlijke verwarring: door de term activisme helemaal niet aan te wenden; door deze term wél aan te wenden, maar deze in het geheel niet te definiëren; door de moderne rechtsvormende rol van de rechter te ontkennen; door het gebruik van onzuivere definities; door activisme in se als ontoelaatbaar te veroordelen, dan wel, door terughoudendheid als moreel neutraal, en dus (al dan niet impliciet) als de meest verkieslijke houding voor te stellen. Het huidige onderzoek wil, met de hier geschetste uitgangspunten, vruchtbaarder grond betreden.
135. Dit onderzoek richt zich op rechterlijk activisme. Deel II van deze studie zal zich derhalve op dergelijke casus toespitsen, al komen gevallen van (extreme) terughoudendheid zijdelings eveneens aan bod. Bovenal zal het gaan
om de vraag welke casus in Europese context werkelijk als activistisch zijn te typeren, en hoe dat kan worden onderbouwd; of het gewoon of excessief activisme betreft, en wat de moverende redenen zijn voor die kwalificatie.70 136. In dit hoofdstuk zijn de drie fundamentele bezwaren tegen het praktiseren van rechterlijk activisme gewogen en valabel bevonden. Van deze drie lijkt het democratische argument van het meeste gewicht, ondanks de daarbij te plaatsten kanttekeningen.71 Nu is het waar dat, zoals ook in het vorige hoofdstuk aangegeven, rechtspraak het potentieel bezit om maatschappelijk diepgeworteld te zijn; dat deze in staat kan worden geacht om de grootste en meest actuele problemen in de samenleving aan te voelen, en met brede instemming te beslechten.72 Ongecontroleerd kan dit echter uitmonden in een détournement de
pouvoir. Overdadig vertrouwen in het potentieel en de goede bedoelingen van
rechters helpt derhalve gemakkelijk een gouvernement des juges in het zadel.
70
Ofwel op de geschetste schaal: welke casus zijn ‘1’; om welke redenen zijn zij werkelijk ‘1’, en niet eerder ‘2’.
71
Vgl. Ipsen 1975, p. 217: “[Das] Demokratieprinzip [entspricht] nicht ein Entscheidungsmodus der dekretorisch ist und, soweit es sich um Rechtssetzung handelt, vorgegebenes Recht prätendiert, wo Recht ‘gesetzt’ wird. Ein solch dekretorischer Stil, der das Recht als ‘apodiktisch strahlende Gewißheit’ erscheinen läßt und in der Rechtsprechungspraxis nicht selten anzutreffen ist, muß vor allem dort auf Skepsis stoßen, wo der Richter an die Stelle des Gesetzgebers tritt, die zu entscheidende Frage also eine deutlich offene Bewertungsqualität hat.”
72