DERECHO DE SEPARACIÓN Y APPRAISAL RIGHT: DEL ABUSO A LA MINORÍA AL ABUSO DE LA MINORÍA
SUMARIO: I LA CONSIDERACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO TUTELA DE LA MINORÍA 1 Las causas legales de separación 2 La
I. LA CONSIDERACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO TUTELA DE LA MINORÍA
El vínculo entre los socios y las sociedades capitalistas cerradas puede ser origen de muy variadas situaciones estables de conflicto, germen o efecto de la opresión y el abuso ejercido por quien ostenta la mayoría de la propiedad del capital contra la minoría3. Uno de los mecanismos que tienen a su disposición los socios minoritarios para, mediante la ruptura de ese vínculo, proteger los intereses que concurren ante determinadas modificaciones societarias que pueden alterar de modo transcendental su posición es el derecho de separación. Bajo este derecho subyace la idea según la cual nadie puede quedar vinculado perpetuamente en una sociedad4. El derecho de separación es un derecho de desvinculación. Pero, entre las causas legales que en nuestro Derecho positivo dan lugar a la baja voluntaria del socio de una sociedad capitalista por esta vía no aparecen, salvo una excepción5, las desavenencias duraderas ni los comportamientos opresivos y abusivos (por ilegales o anti- estatutarios) sistemáticos de los socios de control6, ante los que los minoritarios pudieran tener el ánimo de concluir la relación societaria por separación, sin
3 En nuestra doctrina ha analizado en fechas recientes la “opresión de la mayoría”, en paralelo
al “obstruccionismo de la minoría”, MEGÍAS LÓPEZ, J., “Opresión y obstruccionismo en las sociedades de capital cerradas: abuso de mayoría y de minoría”, Anuario Jurídico y Económico
Escurialense, XLVII, 2014, pp. 13-56. Clásica y obligada es la referencia en esta temática a:
GARRIGUES DÍAZ-CAÑABETE, J., “La protección de las minorías en el Derecho español”,
RDM, nº 72, 1959, pp. 249-269. Después, de manera monográfica, consúltese también:
VÁZQUEZ LÉPINETTE, T., La protección de las minorías societarias frente a la opresión, Cizur Menor: Thomson-Civitas, 2007, 145 pp.
4 Vid. CAMPINS VARGAS, A.; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Abuso de la mayoría en el reparto
de dividendos y derecho de separación del socio en las sociedades de capital”, en Liber
Amicorum Juan Luis Iglesias, Madrid: Civitas, 5 febrero 2014 (también publicado en: Cuatrecasas. Conçalves Pereira, pp. 1 y ss., de donde se extraerán las citas correspondientes).
5 La excepción viene dada por el derecho de separación previsto en el artículo 348 bis LSC, al
que tendremos ocasión de referirnos más adelante en este subepígrafe I.1.
6 Ejemplos diversos de prácticas opresivas directas ejercidas por los socios de control se dan
perjuicio de que la pueden concluir por el desistimiento unilateral del contrato de sociedad7. Aparecen, en cambio, otras causas legales tasadas, relacionadas con las modificaciones estatutarias o estructurales, que suelen producirse con menor habitualidad en la práctica8.
1. Las causas legales de separación
En el listado que determina el artículo 346 de la Ley de sociedades de capital9 (LSC), la separación es por la disconformidad del socio con la adopción por la mayoría de determinados acuerdos que modifican el contrato de sociedad y, en específico, por la sustitución y la modificación substancial del objeto social10, el cambio del régimen de transmisión de las participaciones, la prórroga o reactivación de la sociedad11, y, salvo disposición estatutaria en contra, también la creación, modificación o extinción anticipada de la obligación
7 Como comentara PERALES VISCASILLAS, P. La separación de socios y partícipes, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2000, p. 148, “un socio que se encuentre en esas situaciones extremas [opresivas] […] y que hubiese intentado todos los recursos a su alcance podrá desistir unilateralmente del contrato de sociedad”.
8 Que las causas legales de separación se refieren a “situaciones que se dan en ocasiones muy
aisladas, y que no incluyen todas aquellas circunstancias en que el deseo –o la necesidad– de separarse se presenta más habitualmente (las desavenencias, los abusos de poder, las ilegalidades en la gestión…)”, lo comentaría GADEA SOLER, E., “La separación de los socios en las sociedades mercantiles: el caso particular de las fusiones heterogéneas”, Boletín JADO.
Bilbao, año XI, nº 23, junio 2012, p. 128.
9 Cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (BOE
nº 161, 3 julio 2010, pp. 58472-58594 [RCL 2010, 10544]). Por todos, vid. BRENÉS CORTES, J., El derecho de separación del accionista, Madrid: Marcial Pons, 1999, 590 pp.
10 La modificación substancial del objeto social no estaba prevista expresamente con
anterioridad a la aprobación de la reforma que a la LSC incorporó la Ley 25/2011, de 1 de agosto (BOE nº 184, 2 agosto 2011, pp. 87462-87477 [RCL 2011, 13240]) en el artículo 346.1.a). Aun así, el Tribunal Supremo (STS 30 junio 2010 [La Ley 109998/2010 o RJ 3538/2010)] había llevado a cabo una interpretación amplia del vocablo “sustitución” del objeto social con el fin último de incluir en su seno la transformación transcendental, dejando fuera únicamente los cambios intranscendentes de concreción o especificación referidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado en varias Resoluciones (17 febrero 1992 [RJ 1992, 1531], 8 junio 1992 [RJ 1992, 5730], 18 agosto 1993 [RJ 1993, 7117] y 11 noviembre 1993 [RJ 1993, 9116]). No obstante, con la “nueva redacción, el problema se traslada a la determinación de qué cambios deberán recibir la calificación de “sustancial” y, por tanto, permitirán la separación de los socios”, conforme se indica en: BROSETA PONT, M.; MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho mercantil, vol. 1, 19ª ed., Madrid: Tecnos, 2012, p. 456. Amplia y recientemente sobre la reforma del derecho de separación por sustitución o modificación substancial del objeto social, véase: GONZÁLEZ CASTILLA, F., “Reformas en materia de separación y exclusión de socios”, en RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.; FARRANDO MIGUEL, I.; GONZÁLEZ CASTILLA, F. (dirs.), Las reformas de la Ley de sociedades de capital. (Real Decreto-Ley 13/2010, Ley 2/2011, Ley 25/2011 y Real Decreto-Ley 9/2012), Cizur Menor:
Thomson Reuters Aranzadi, 2012, pp. 278-289, a cuya bibliografía allí citada remitimos al lector interesado.
106 de realizar prestaciones accesorias.
A excepción (obvia) del cambio del régimen de transmisión de las participaciones sociales de las sociedades limitadas –que en las anónimas se concreta en un período de tres meses de libre transmisión de las acciones nominativas12–, el listado es común para unas y otras sociedades de capitales. Bajo los “paraguas” de las normativas de las que procede la LSC, esto es, la Ley de sociedades de responsabilidad limitada13 (LSRL) y el texto refundido de la Ley de sociedades anónimas (TRLSA)14, las divergencias eran fácilmente apreciables y justificadamente reprochables15: ni la prórroga ni la reactivación, como tampoco la creación, modificación o extinción anticipada de realizar prestaciones accesorias, eran causas legales de separación en una anónima. Con la LSC se ha producido una encomiable extensión del “abanico” de causas legales desde la limitada hasta la anónima para hacerlo común a ambos tipos societarios16.
12 Con la base jurídica del artículo 123.1.2º LSC, los accionistas que no votaron a favor del
acuerdo de modificación del régimen de transmisibilidad (disidentes, ausentes y privados del derecho de voto) no quedan vinculados por el acuerdo de modificación durante un plazo de tres meses, a contar desde su publicación en el BORME.
13 Ley 2/1995, de 23 de marzo (BOE nº 71, 24 marzo 1995, pp. 9181-9206 [RCL 1995, 7240]).
Las causas legales de separación en una sociedad limitada se recogían en el artículo 95 LSRL. Extensamente, vid., por todos, FAJARDO GARCÍA, I. G., El derecho de separación del socio en
la sociedad limitada, Valencia: Editorial Práctica de Derecho, 1996, 120 pp.; FARRANDO
MIGUEL, I., El derecho de separación del socio en la Ley de sociedades anónimas y la Ley de
sociedades de responsabilidad limitada, Madrid: Civitas, 1998, 228 pp.; MARTÍNEZ SANZ, F., La separación del socio en la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid: McGraw-Hill, 1997;
MARTÍNEZ SANZ, F., “Causas de separación del socio en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada”, RdS, nº 6, año IV, 1996, pp. 27-67; PERALES VISCASILLAS, P., La
separación…, op. cit., 414 pp.; SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “La transmisión de las
participaciones sociales y el derecho de separación en la sociedad limitada”, RdS, nº 6, año IV, 1996, pp. 15 y ss.; VIERA GONZÁLEZ, A. J., “Las sociedades de capital cerradas y causas de separación y exclusión en la SA y en la SRL”, RdS, nº 17, 2001, pp. 47-108.
14Ibídem. Aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE nº
310, 27 diciembre 1989, pp. 40012-40034 [RCL 1989, 30361]). La regulación de las causas de separación en las sociedades anónimas se hallaban en los artículos 147, 149 y 225 TRLSA.
15 Para los reproches y la perplejidad que causaba el distinto régimen legal de separación
plasmado en el TRLSA y la LSRL, léase: PERALES VISCASILLAS, P., La separación…, op. cit., pp. 183-184, 289 y ss., quien propuso una teoría general. De la misma autora, véase después: PERALES VISCASILLAS, P., El derecho de separación del socio en las sociedades
de capital. (Un estudio de las causas legales en los ordenamientos español y estadounidense),
Madrid: La Ley, Colección Biblioteca de Derecho de los Negocios, marzo 2001, p. 8, donde volvió a mostrar su sorpresa o perplejidad por el hecho de que la legislación de limitadas hubiera incluido más causas de separación que la normativa de anónimas.
16 Esta unificación del régimen de separación de las sociedades de capitales ha sido bien vista
por la doctrina. Así, entre otros: SEQUEIRA MARÍN, A., “Derecho de separación y exclusión del socio”, RdS, nº 36, 2011, pp. 189-201.
Aquel artículo 346 LSC se remite a la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles17 (LME) para los casos de separación por el traslado del domicilio al extranjero y por la transformación en otro formato jurídico18, sin vincular ésta última a la asunción por los socios de mayores responsabilidades como exigía la legislación anterior a la LSC19. En la previsión que recoge el artículo 93 de la LME, el traslado al extranjero del domicilio de una sociedad española podrá realizarse si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica20. Por su parte, en la hipótesis de transformación –que, en todo caso, conlleva el mantenimiento de la personalidad21– los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma con independencia del tipo societario en el que se transforme22. Además, los socios que, por efecto de la transformación, hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo quedarían automáticamente separados si no se adhirieran dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha de su adopción cuando hubiesen asistido a la junta o desde la comunicación si no hubieran asistido23.
Más allá de la acogida que hace la LME de la separación por motivo de la transformación y del traslado del domicilio al extranjero, hubiera sido de utilidad instituir este derecho para la generalidad de las modificaciones
17 Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE nº 82, 4 abril 2009, pp. 31928-31964 [RCL 2000, 5614]). Esta
Ley especial es el resultado de la traslación al Ordenamiento interno de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital (DO L 310, 25 noviembre 2005, 9 pp.), así como de las revisiones que la Directiva 2007/63/CE, de 13 de noviembre de 2007 (DO L 300, 17 noviembre 2007, pp. 47-48), incorporó a la III y VI Directivas comunitarias en materia de sociedades, en lo que respecta a requisito de presentación de un informe de un perito independiente en caso de fusión o escisión de sociedades anónimas.
18 Artículos 4 y 15 LME.
19 Se recuerda que el artículo 225 TRLSA únicamente admitía el derecho de separación en el
supuesto de que la anónima se transformara en una sociedad personalista en la que los socios pasaban a responder de manera ilimitada, personal, solidaria y subsidiaria.
20 No obstante, como se advierte en BROSETA PONT, M.; MARTÍNEZ SANZ, F., Manual…, op.
cit., p. 457, “es discutible que en la actualidad sea posible llevar a cabo la operación de traslado al extranjero de la sede social manteniendo su personalidad la sociedad”. De poderse mantener, serían los artículos 95 y siguientes de la LME los aplicables, por recoger los requisitos de la adopción de dicho acuerdo de cambio de domicilio al extranjero.
21 El concepto legal que ofrece el artículo 3 LME alude expresamente a la conservación de la
personalidad jurídica en caso de transformación a un tipo social distinto.
22 Artículo 15 LME. 23
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estructurales de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. No se instituye, empero, con la excepción de la fusión transfronteriza intracomunitaria24. Cuando los socios de las sociedades españolas participantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria hubieran votado en contra del acuerdo de fusión cuya sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán separarse, en virtud del artículo 62 LME que remite al Título IX de la LSC. Para otros casos de fusión el legislador silencia la separación. A pesar de –o, quizás, debido a– este silencio legal, la doctrina25 ha venido interrogándose si cabría entenderlo de manera analógica posible en una fusión mixta o heterogénea, esto es, en una fusión que conlleva la integración de los socios en una sociedad con formato jurídico distinto al original y, en particular, en una fusión en la que los socios de una limitada pasan a una anónima o, a contrario, los de una anónima a una limitada26. El planteamiento de tal cuestión enlaza de manera práctica con la transformación societaria. Si en una transformación ha de ofrecerse el derecho de separación en caso de oposición del socio, en aquella fusión heterogénea que conlleva, a la postre, un cambio de forma societaria parecería posible entender la viabilidad de la separación27. No obstante, somos conscientes de que cuando el legislador lo ha querido prever así, lo ha establecido de manera expresa.
Regresando al listado taxativo de causas legales de separación que contempla la LSC hay que sumar una más: la falta de distribución de beneficios en forma de dividendos. La contempla el polémico artículo 348 bis, incorporado a la LSC durante el mes de agosto de 2011 por el artículo 18 de la Ley número
24 Artículos 54, 62 y 99 LME.
25 El derecho de separación en las fusiones heterogéneas dio título a la siguiente publicación:
GADEA SOLER, E., “La separación de los socios…”, op. cit., pp. 135 y ss.
26 Nótese que en los casos de sociedades personalistas se requiere, a cambio, el
consentimiento unánime de los socios, de conformidad con el artículo 41 LME.
27 Como así lo han entendido últimamente: GADEA SOLER, E., “La separación de los
socios…”, op. cit., pp. 136 y ss. Sin embargo, en fechas cercanas ha mantenido una posición contraria al derecho de separación en caso de este tipo de fusión mixta: HENAO BELTRÁN, L. F., “Tutela de los socios de las sociedades de capital en las operaciones de modificación estructural”, Revista e-Mercatoria, vol. 12, nº 1, enero-junio 2013, p. 237. Ello enlazaría con el planteamiento doctrinal que PERALES VISCASILLAS, P., El derecho de separación del
socio…, op. cit., pp. 298 y ss., tacha de “muy atractivo”, aunque se muestre contraria, del
derecho de separación del socio en aquellas fusiones mixtas en las que hay una fusión total con una transformación en una sociedad colectiva o comanditaria.
2528. A partir del quinto año a contar desde la constitución de la sociedad no cotizada, si el acuerdo de la junta general no condujera a la distribución en forma de un dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social que se hubieran obtenido en el ejercicio previo y que fueran legalmente repartibles, se concedería al socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios un derecho de separación. Este precepto ha visto prorrogada, por segunda vez, la suspensión de sus efectos29. De no incluirse una tercera prórroga, los efectos “resucitarán” a partir del 1 de enero de 2017, en la orden que incorpora en la disposición transitoria de la LSC la disposición final primera del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre30.
La separación por no distribución de dividendos no viene justificada como supuesto de modificación estatutaria substancial sino de opresión de la minoría31. Su justificación se observa, en efecto, desde la perspectiva que tutela a los socios minoritarios, quienes de manera periódica pueden ver frustrados sus deseos de obtener, previo acuerdo de la junta general, el reparto de los beneficios en forma de dividendos activos32. Ello puede implicar una fuente de conflictividad permanente entre minorías y mayorías33, al suponer una vía fácil mediante la que los mayoritarios “expropian” a los minoritarios, más aún si aquéllos forman parte, con cargo retribuido, del órgano de
28 Siguiendo, con variaciones, lo dispuesto en el artículo 150 de la Propuesta de Código de
Sociedades Mercantiles que aprobara la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación en 2002.
29 Tras una Proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario catalán
Convergència i Unió (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. X Legislatura, Serie D, 6 marzo 2012, nº 49, p. 22, 161/000308), la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (BOE nº 150, 23 junio 2012, pp. 44680-44692 [RCL 2012, 8406]) (procedente del Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo: BOE nº 66, 17 marzo 2012, pp. 24363-24372 [RCL 2012, 3812]) aprobaba la primera suspensión de los efectos del artículo 348 bis LSC.
30 BOE nº 217, 6 septiembre 2014, pp. 69767-69785 (RCL 2014, 9133).
31 “El artículo 348 bis supone la positivización de uno de los ejemplos paradigmáticos de
separación por opresión de la minoría”, comentaría GONZÁLEZ CASTILLA, F., “Reformas en materia de separación…”, op. cit., pp. 246-247(también, pp. 253-254).
32 Sobre el derecho al dividendo es oportuno referenciar una primera relevante monografía:
ILLESCAS ORTIZ, R., El derecho del socio al dividendo en la sociedad anónima, Sevilla: Universidad de Sevilla, 1973, 219 pp.
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administración34. Sin embargo, no en todos y ni siquiera en muchos de los casos el no reparto sistemático de las ganancias sociales envuelve un comportamiento opresivo de la mayoría sobre la minoría. Sólo lo envolvería, no estando justificada la ausencia de reparto por haber suficientes reservas voluntarias con un patrimonio fuerte y saneado capaz de atender proyectos de inversión o expansión, si se utilizara –y probara– como vehículo para la opresión al socio minoritario35. Pero, la falta de reparto de ese tercio, como mínimo, de los beneficios a modo de dividendos bien puede venir cabalmente justificado por la deficitaria situación económico-financiera por la que atraviesa la empresa, precisando de autofinanciación en orden a responder de las deudas contraídas con terceros o afrontar inversiones o adquisiciones36. La controversia que suscita la introducción de este precepto en la LSC se agudiza cuando se pone el acento en tales requerimientos de autofinanciación que precisan las empresas, sobre todo, de pequeño y mediano tamaño en momentos de difícil, cuando no imposible, acceso al crédito bancario como los actuales37. Desde esta última óptica se argumenta el rechazo o, cuando menos,
34 Mucho se ha escrito en torno a ello, que, por razones de espacio, aquí no podemos dar
cumplida cuenta. Léase, por todos, CAMPINS VARGAS, A.; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Abuso de la mayoría…”, op. cit., pp. 9 y ss., donde se proporciona apropiada cita de la bibliografía al respecto. De estos mismos autores, véase también: ALFARO ÁGUILA-REAL, J.; CAMPINS VARGAS, A., “El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia”, Otrosí, nº 5, enero-marzo 2011, pp. 19-26. Por otra parte, vid., ad ex., BRENÉS CORTÉS, J., “Derecho de la minoría al dividendo; el controvertido art. 348 bis LSC”, Revista
Aranzadi Doctrinal, nº 8, diciembre 2012, pp. 131-150; GONZÁLEZ CASTILLA, F., “Reformas
en materia de separación…”, op. cit., pp. 247 y ss.
35 Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de enero de 2011 (JUR 2011,
182705) o la posterior del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2765).
36 Vid. BRENÉS CORTÉS, J., “El derecho de separación, principales novedades tras las últimas
modificaciones operadas en el Derecho de sociedades”, RdS, nº 37, julio-diciembre 2011, p. 33;
IBÁÑEZ GARCÍA, I., “La nueva regulación del derecho al dividendo en las sociedades de capital (no cotizadas)”, DN, nº 263-264, septiembre-octubre 2012, pp. 7 ss.
37 Datos del año 1993 ya demostraban que las PYMES tenían sólo un 40,6% de recursos