DERECHO DE SEPARACIÓN Y APPRAISAL RIGHT: DEL ABUSO A LA MINORÍA AL ABUSO DE LA MINORÍA
SUMARIO: I LA CONSIDERACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO TUTELA DE LA MINORÍA 1 Las causas legales de separación 2 La
II. EL CUESTIONAMIENTO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO TUTELA DE LA MINORÍA
Desde la rúbrica e iniciales líneas del primer epígrafe de la presente investigación hemos estado considerando al derecho de separación como un mecanismo de tutela de la minoría. Esta consideración queda justificada con la calificación que hace la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 2 de noviembre de 2010, al precisar que, “el fundamento del derecho de separación del socio […] es la protección del socio y de la minoría frente a los acuerdos de la mayoría relativos a las modificaciones esenciales del contrato social”. El Tribunal Supremo ha venido después a confirmar esta adjetivación de la separación como mecanismo protector del socio minoritario63.
No obstante, desde hace tiempo la profesora PERALES VISCASILLAS64 ha venido cuestionando que el derecho de separación sea una técnica de protección de la minoría ante modificaciones estatutarias o estructurales esenciales. Para tal cuestionamiento y negación una primera justificación se
61 En Alemania lo reconoce la doctrina y jurisprudencia, según nos recuerda: GADEA SOLER,
E., “La separación de los socios…”, op. cit., p. 128. Entre nosotros, examinó el derecho de separación por justa causa en el Derecho alemán: MARTÍNEZ SANZ, F., “Causas de separación…”, op. cit., pp. 37 y ss.
62 A este ejemplo se añade el prolongamiento de la falta de reparto de las ganancias sociales
en forma de dividendos en: GADEA SOLER, E., “La separación…”, op. cit., p. 128. En torno al derecho de separación por falta de reparto de los beneficios, recuérdense nuestras consideraciones respecto del artículo 348 bis LSC vertidas supra en el epígrafe I.1 de la presente investigación.
63 En sentencias de 30 de junio de 2010 (La Ley 109998/2010 o RJ 3538/2010) o de 10 de
marzo de 2011 (RJ 2033/2011). También ha encontrado eco generalizado entre la doctrina mercantilista: CAMPINS VARGAS, A.; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Abuso de la mayoría…”, op. cit., p. 8.
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enfocaría en el hecho de que, aunque en los contextos de importante alteración del contrato social subyace la contraposición y el conflicto entre mayoría y minoría, el derecho de separación no protege al socio porque deja de ser socio cuando ejercita este derecho. Desde esta inicial óptica, mecanismos de tutela
stricto sensu serían aquéllos que permiten al socio conservar su posición, como
la exigencia de unanimidad para la adopción del acuerdo. Más convincente aún para la negación de la separación como técnica de tutela puede resultar el siguiente razonamiento de la profesora PERALES65: “el derecho de separación entra en escena no como un mecanismo protector sino como una institución que posibilita al socio no tener que soportar una decisión [societaria]”. En realidad, permitir “al disconforme su salida de la sociedad, […] supone proteger a la mayoría favorable a la alteración del contrato social, al eliminarse una fuente de conflictos: el socio disidente”.
Este entendimiento del derecho de separación que niega ser un instrumento protector de la minoría para alzarse en defensa del interés de la mayoría halla un adecuado campo de acción en las operaciones de fusión66. Un generalizado derecho de separación por fusión existía bajo el reinado de la primera Ley de sociedades anónimas de 17 de julio de 195167. Sin embargo, tras el silencio de la III Directiva comunitaria relativa a la fusión intrafronteriza de sociedades anónimas, esto es, la Directiva 78/855/CEE68 desapareció (no sin dudas ni discusión)69 del TRLSA de 198970. Con su disipación se intentó
65Ibídem, p. 117.
66Ibídem, p. 117. Por haber analizado en específico los mecanismos de tutela de la minoría en
las operaciones de fusión destaca la siguiente obra: PÉREZ TROYA, A., La tutela del accionista en la fusión de sociedades, Madrid: Civitas, 1998, 600 pp.
67 Gazeta nº 119, 18 julio 1951. Esta primigenia legislación de anónimas reguló la fusión en el
capítulo VIII: artículos 142 a 149. Para EMBID IRUJO, J. M., “La fusión de sociedades”, Not.
UE, nº 152, 1997, 1997, p. 93, bajo esta primera normativa el derecho de separación “constituía
una base de protección del socio disconforme con el procedimiento de fusión, constituyendo un elemento característico del régimen jurídico de la fusión en el Derecho español”. La aplicación analógica del artículo 144 LSA de 1951 a tipos sociales distintos a la anónima y, en particular, a la sociedad limitada y la comanditaria fue objeto de debate entre la mejor doctrina de la época. Vid., por todos, URÍA GONZÁLEZ, R., “Transformación y fusión”, en GARRIGUES DÍAZ- CAÑABETE, J.; URÍA GONZÁLEZ, R., Comentario a la Ley de sociedades anónimas, T. I, 3ª ed., Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1976, p. 766.
68 Directiva 78/855/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1978, basada en la letra g) del
apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (DO L 295, 20 octubre 1978, pp. 36-43).
69 Las dudas y discusión se sintetizan en: HENAO BELTRÁN, L. F., “Tutela de los socios…”,
op. cit., p. 234; y se profundizan en: PERALES VISCASILLAS, P., El derecho de separación…, op. cit., pp. 281 y ss.
priorizar el interés social en el buen fin de la operación de reestructuración. La protección al socio disconforme quedaba indemne: primero, porque el reforzamiento de la tutela venía anudado al incremento de las exigencias de información veraz y publicidad, con justificación y explicación de la administración y verificación del experto independiente; segundo, porque la separación se sustituyó por la continuidad y proporcionalidad con el sostén de un tipo de canje basado en la igualdad y paridad de tratamiento, que conllevó que en caso de desigualdad en el reparto fuese necesario el consentimiento individual del socio afectado71. La continuidad de la participación y posición del socio en la sociedad y la proporcionalidad en la asignación de las acciones o, en su caso, participaciones sociales sobre la base del valor real se han mantenido en la LME.
Pero, el sistema de información y la relación de canje podrían no haber sido entendidos como sustitutivos sino complementarios a la separación72. Este derecho podría haber subsistido para los socios que decidiesen marcharse de la sociedad resultante o absorbente. Porque en cualquier procedimiento de fusión se produce una alteración substancial del inicial contrato social, con una
70 En nuestro país se entendió que la eliminación de la separación venía marcada por la III
Directiva. No obstante, fuera de nuestras fronteras, en el Derecho alemán se acogió la separación (con peculiaridades) para algunos casos de fusión desde la Gesetz zur
Bereiningung des Umwandlungsrechts de 28 de octubre de 1994 (párrafos 29 a 34, 125, 176,
178, 180, 188, 207 y ss.), en vigor desde el 1 de enero de 1995 –con extensión a la transformación y, por remisión a la fusión, a la escisión total o parcial y a la cesión del patrimonio social–, sin que, para su inclusión, hubiera sido óbice el texto de la III Directiva comunitaria. Vid. PÉREZ TROYA, A., La tutela…, op. cit., pp. 487 y ss. y, en específico, pp. 490-492. En España no ha desaparecido, en cambio, de la normativa nacional y autonómica de cooperativas. Así se recoge expresamente en el artículo 65 de la Ley 27/1999, general de cooperativas (sección 1ª, capítulo VII: arts. 63-67) (BOE nº 170, 17 julio 1999, pp. 27027-27062 (RCL 1999, 15681). Al respecto, puede leerse: MELIÁ MARTÍN, E.; MATEOS RONCO, A.; GARCÍA MARTÍNEZ, G., “El derecho de separación del socio en los procesos de fusión cooperativa: caracterización y establecimiento del capital a reembolsar”, en, Decisiones
basadas en el conocimiento y en el papel social de la empresa: XX Congreso anual de AEDEM,
vol. 1, 2007, pp. 756-769. Para el appraisal right en las cooperative societies norteamericanas, vid. PERALES VISCASILLAS, P., El derecho de separación del socio…., op. cit., pp. 60-65 y, en general, el capítulo I, donde, respecto del Derecho español, se menciona de forma añadida la separación de las cooperativas, la separación en las mutuas, los Fondos de Inversión Mobiliaria y los Fondos de Capital-Riesgo, además de “muy probablemente también en las […] AIE, al tener cabida en el concepto de justa causa”. Por lo que hace al derecho de separación en estas otras entidades, véase el estudio de profundidad que se efectúa en: PERALES VISCASILLAS, P., La separación…, op. cit., pp. 216-288.
71Ibídem, pp. 117 y ss. 72Ibídem, p. 124.
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afectación patrimonial significativa73, el derecho de separación podría haber acompañado a la información y obtención de un tipo de canje basado en los principios de igualdad y paridad74. El acompañamiento, sin embargo, se ha ceñido para las sociedades capitalistas al supuesto descrito de la fusión transfronteriza intracomunitaria, así como a aquéllos otros de pacto estatutario al respecto75, amén de cuando la fusión conlleve una modificación de estatutos que traiga aneja un derecho legal a separarse76. Aparte, para el supuesto especial de fusión por absorción de sociedad participada en un 90% o más, el artículo 50.1 LME –de conformidad con el artículo 28 de la III Directiva– exime de los informes de los administradores y expertos independientes siempre que por parte de la sociedad absorbente se ofrezca a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o, en su caso, participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro de un plazo no superior a un mes contado desde la fecha de inscripción de la absorción en el Registro Mercantil77.
III. EL EJERCICIO DEL APPRAISAL RIGHT COMO ABUSO DE LA