CONSIDERACIONES GENERALES ANTECEDENTES Y DEFINICIONES DE LA LEY 26.862

Fue sancionada por el Congreso Nacional el 5 de junio de 2013 y promulgada por el Poder Ejecutivo el 25 de junio del mismo año en el Boletín Oficial del 26 de junio de

108 _{Oliva, L.; Identidad desconocida. El lado no previsto de la fertilización asistida [en línea]. Disponible en:<}

www.lanacion.com/enfoques>. [Consultado el: 4 de junio de 2016].

109 _{Comparato, M., Esterilidad, Óp. Cit.; p. 86.}

Baja complejidad

• Inducción de la ovulación

• Inseminación: homóloga u heterologa

Mediana complejidad

• GIFT (transferencia de gametos a la Trompa de Falopio)

Alta complejidad

• FIVET (fertilización In vitro con transferencia embrionaria) • PROST (transferencia en el estadio de pronúcleo a la trompa) • ICSI (inyección intra citoplasmática de espermatozoide)

60

2013, de esa forma argentina luego de casi 30 años de no contar con legislación en este tema sancionó la ley 26.862 reglamentada por el decreto 956/2013110_.

Con ella asistimos a un verdadero cambio de estructuras ya que se permite la separación entre la reproducción humana y la sexualidad. Existe la posibilidad de la reproducción sin sexo. Es evidente que en el legislador predomina una vertiente filosófica subjetivista que desatiende la dignidad de la vida humana frente a un imperativo poblacional y biotecnológico.

En América Latina, si bien no fue tan extenso el desarrollo de estas normativas legales, existe la ley uruguaya del año 2013, algunas normas sobre filiación en Brasil y el caso “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica” sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos del año 2012. Hubo un largo camino con arduos debates y amparos judiciales que llevaban adelante gran cantidad de mujeres y hombres que querían ser padres con la ayuda de la ciencia.

En el mismo sentido en la Provincia de Buenos Aires, en el año 2010 se sancionó la ley 14.208 que establecía un tope de edad para efectuar los tratamientos de reproducción médicamente asistida en los 40 años de edad materna. Esta ley fue modificada por otra ley posterior (la 14.611), con la cual se estuvo en consonancia con la dispuesta a nivel nacional. El tema de la cobertura médica, tema no menor en estos procedimientos, se incorporó a la agenda parlamentaria mediante la sanción de la ley bonaerense que fue pionera.

110 _{La ley ha recibido importantes críticas. Entre otros: BASSET, Úrsula C. "La necesidad de los que no pueden}

concebir naturalmente, ¿Encuentra respuesta en la ley de reproducción asistida?", La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7, agosto de 2013, p. 29; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., "Ley Nacional sobre Fertilización Humana asistida, 2013. ¡No eclipsemos la cuestión central!", La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7, agosto de 2013, p. 46; BASSET, Úrsula C., "Procreación asistida y niñez. ¿Regulación o desregulación?", La Ley 2013-D, 872, AR/DOC/2112/2013; SAMBRIZZI, Eduardo A., "La Ley de Procreación Asistida recientemente sancionada", La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7, Agosto de 2013, p. 3; MARRAMA, Silvia E., "Interpretación armónica, análisis crítico y propuestas de reforma de la ley nacional 26.862", El Derecho, 7 de noviembre de 2013, nro. 13.359, p. 1; LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, "La ley 26862 y el decreto 856/2013 sobre acceso integral a la reproducción médicamente asistida: cuestiones no resueltas", ErreparNews, Agosto de 2013. Entre las voces a favor de la ley se puede mencionar: MEDINA, Graciela, GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, "La Ley Nacional sobre Fertilización Asistida. Análisis doctrinario y jurisprudencial entre su texto y el antecedente de la ley 14208 de la Provincia de Buenos Aires", La Ley 2013-C, 1192; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La Ley de Acceso Integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción humana asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales", La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7, Agosto de 2013, p. 24; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora, "La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación", La Ley 08/08/2011, p. 1.

61

En relación a la existencia de la persona, en Argentina la tradición jurídica sostiene que la misma comienza con la concepción. Incluso, el Código Civil y Comercial aprobado en 2014 lo ratificó en forma expresa y sin indicar que fuera relevante el lugar de la concepción111. Esta tradición entendió siempre que concepción equivale a fecundación. Sin embargo, con base en un fallo muy controvertido y cuestionado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conocido como “Artavia Murillo y otros v. Costa Rica”, del 28 de noviembre de 2012112, se ha dicho que la concepción se produce cuando el embrión se implanta en la persona y por lo tanto antes de ese momento ni hay concepción ni se está frente a una persona, al menos jurídicamente hablando. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en este caso dijo:

Hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a quienes confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas posiciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten113_.

Como se podrá observar el tema no es sencillo y no encuentra solución sólo desde la letra de la ley. De manera estricta, la ley 26862 no se pronuncia sobre el tema del inicio a la vida, aunque permite la fecundación extracorpórea. Como sostienen varios autores no compartimos la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sostenemos que concepción equivale a fecundación.

111 _{Lafferriere, Jorge Nicolás, "El artículo 19 del nuevo Código Civil y el reconocimiento como persona del}

embrión humano no implantado", La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, noviembre de 2014.

112 _{Para mayor información al respecto, véase: LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, Tello Alonso, Juan, "El}

diagnóstico genético preimplantatorio: de nuevo sobre los límites de "Artavia Murillo", La Ley Suplemento Constitucional (en prensa); LAFFERRIERE, Jorge Nicolás. Los límites de "Artavia Murillo" en un interesante fallo en protección del embrión humano, Doctrina judicial, La Ley, Año XXX, Número 06, 5 de febrero de 2014, p. 21-38; HERRERA, Daniel y LAFFERRIERE, Jorge Nicolás. "¿Hacia un positivismo judicial internacional? Reflexiones sobre un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la relativización del derecho a la vida". La Ley Suplemento Constitucional, 9 de abril de 2013, 16 — La Ley 2013-B; Quintana, Eduardo Martín, "Discurso jurídico versus ciencias biológicas y genéticas (a propósito de un fallo de la C.I.D.H. contra Estado de Costa Rica sobre fecundación in vitro)". Comentario al fallo "Caso A. M. Y Otros (Fecundación In Vitro) Vs. Costa Rica" — CIDH — 28/11/2012", Eldial.com, DC19E9, 14-2-2013

113 _{Citado en: Kemelmajer de Carlucci, A. H.; Lamm, M.; Hacia la ley especial de reproducción asistida.}

62

3.5.5 OBJETO Y ALCANCE DE LA LEY

Como lo establecen determinados autores del Derecho114 _{esta ley apunta a cerrar el}

círculo legislativo para que determinadas personas puedan recurrir a biotecnologías para concebir y dar a luz un hijo. Se ubica en un criterio liberal ya que se encuentra centrada en un pretendido “derecho” de toda persona a tener un hijo.

En el artículo 1 es donde queda definido el objeto de esta ley y que es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. No cabe lugar a dudas que adopta un concepto amplio que involucra, no sólo las técnicas, sino que también los diferentes procedimientos de esas diferentes prácticas médicas que engloban estos tratamientos.

ARTICULO 1°— Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

La presente ley tiene alcance a nivel del todo el territorio de la Nación Argentina y es utilizada en la actualidad tanto por matrimonios heterosexuales como por los homosexuales.