LA FILIACIÓN CON EL USO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE

El Código Civil y Comercial aprobado en octubre de 2014 por ley 26994, en el Libro II que trata de “Las relaciones de familia”, Título V correspondiente a la “Filiación” expresa, como decíamos anteriormente, que existen tres tipos de fuentes de la filiación:

136 _{Nos referimos a Paola Alejandra Urbina. Puede consultarse su artículo: Urbina, P.A.; La identidad a partir}

del Código Civil y Comercial. Promoción y protección de los derechos de niños y niñas [en línea]. Disponible en:<www.AR/DOC/2472/2015>. [Consultado el 16 de junio de 2016].

78 ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La

filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

Amplía la causa fuente de la filiación ya que no sólo establece la originaria (biológica) sino que la aumenta a la de adopción y por procedimientos médicos y tal como se expresa ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales en concordancia con el principio de igualdad y no discriminación. Esto significa que una persona puede tener dos madres, dos padres o una madre y un padre. En ese mismo sentido es utilizada la palabra “progenitores” que involucra casos de filiación de igual o distinto sexo.

El tema de la filiación, al utilizar las técnicas de reproducción médicamente asistidas con material heterólogo, crea un caso particular a que a la luz del principal derecho humano comprometido como lo es el de la identidad. Aquí se agrega la identidad llamada biológica ya que, en la utilización de estas técnicas, puede ser necesario el aporte del material genético de un tercero. De esa forma tenemos que en la:

1- Filiación biológica o natural, el elemento biológico y volitivo se unifican en las personas que mantuvieron la relación sexual.

2- Filiación por adopción, el componente biológico se encuentra en la familia de origen mientras que el componente volitivo se halla en la familia adoptiva. 3- Filiación por técnicas de reproducción médicamente asistidas, es más compleja

porque cuando se utilizan gametas de terceros el componente biológico recae en otras personas distintas de aquellas que tienen el componente biológico y volitivo (voluntad procreacional).

En este sentido lo expresa claramente el artículo 562 del C.C.C. el cual incorpora la figura de la voluntad procreacional cuando dice:

ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente

79 inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con

independencia de quién haya aportado los gametos.

El C.C.C. determina la filiación de quien prestó el consentimiento, con absoluta independencia de que haya aportado o no las gametas, es así como podemos observar en este tipo de filiación que el dato biológico ocupa un lugar secundario y que carece de entidad suficiente para poder asignar un vínculo jurídico de filiación.

En este sentido el consentimiento informado, como lo estipulan los artículos 560 y 561 es requisito obligatorio.

ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

Se establece que el consentimiento informado debe ser previo, informado y libre y debe ser renovado en cada procedimiento al utilizar las gametas y/o embriones. En otras palabras, antes de quien o quienes quieran ser padres y se sometan a las técnicas de reproducción médicamente asistidas, cualquiera fuese su modalidad de alta o baja complejidad utilizándose gametos de la misma pareja o de terceros, el centro de salud interviniente debe solicitar el correspondiente consentimiento. En base a ello nos preguntamos ¿Quién o quiénes son los progenitores del hijo que nace producto de estas prácticas? Una sola respuesta: los que prestaron el consentimiento informado, es decir quienes materializaron a través de él la denominada voluntad creacional.

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El centro de salud es una pieza fundamental ya que en él queda la responsabilidad de obtenerlo y como se puede leer en el artículo correspondiente el C.C.C. agrega que la instrumentación del consentimiento no consiste sólo en que sea otorgado o se realice por escrito, sino que también sea protocolizado ante un escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción.

Es imposible interponer acción de impugnación cuando se trata de filiación por las técnicas de procreación médicamente asistidas y se ha prestado el consentimiento informado tal como lo expresa de manera precisa el artículo 577.

Artículo 577. Inadmisibilidad de la demanda No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.

En relación al conocimiento de sus datos genéticos y una vez nacida la persona que fue concebida por estas técnicas no tiene derecho a conocer la identidad del donante. Este punto nos parece fundamental ya que constituye el daño al derecho a la identidad del niño. El derecho a la información en el uso de estas técnicas heterólogas se encuentra regulado en el artículo 563 y 564 de los cuales se desprenden al menos 4 elementos en relación al mismo:

- El saber que se ha nacido por medio de estas técnicas. Se advierte que el C.C.C. no dice nada sobre la obligación de los padres de informar al niño que ha sido concebido por estas técnicas a diferencia de lo que ocurre en la adopción.

- La obligación del Estado de resguardar la información sobre el o los donantes.

- El obtener información que no identifique al donante.

- El obtener información identificatoria del donante en forma limitada y a criterio de un tercero.

81 ARTICULO 564.- Contenido de la información. A petición de las

personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

De esta forma el poder conocer la identidad del donante es posible sólo en relación a datos médicos, en forma parcial y únicamente a través del centro de salud con la finalidad que sea relevante tal información para la salud del hijo. La otra posibilidad queda sujeta a la autoridad judicial, es decir a un tercero. Para poder cumplir con ambas posibles excepciones, el artículo 563 dispone:

ARTICULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

En síntesis, el C.C.C. de esta forma completa el cuadro jurídico de regulación de las técnicas de procreación médicamente asistidas en sus aspectos filiatorios.