LA CONSTITUCIÓN EN MORA DEL DEUDOR EN EL CÓDIGO OVIL FRANCÉS 1

Es tradicional configurar este sistema de responsabilidad contractual como un sistema de corte culpabilista. No es extraño leer que fue la doctrina francesa quien consolidó la lectura de las normas sobre responsabilidad bajo la óptica del iusnaturalismo, es decir, bajo la máxima "ninguna responsabilidad sin culpa". Y esta opinión es fundada y razonable si se interpreta, como a continuación se hará, el art.

1147 del Code bajo esta óptica.

£1 artículo 1.136 del Código civil francés establece, como lo hará posteriormente el español, la obligación del deudor de conservar la cosa, cuando la obligación principal es de dar, deber que subsiste hasta que se realice su entrega. Pero, a diferencia del nuestro, sanciona el incumplimiento de esta obligación de custodia con la indemnización

En esta parte del derecho comparado se han utilizado preferentemente por su tradicional importancia dogmática las obras de BAUDRY-LACANT1NERIE, Trattato di dirítto ávüe deUe obbiigazioni, voLI, traducido por B0NFAN1E, PACCfflONI y SRAFFA, Milán, 1915, p.409; FLANIOL-RIPERT, Traite pratique de droUávil franjáis, vaLVÜ, París, 1954;CARBOWfJEK.DroUáviLvolfV, Les obÜgaüons, París,

1985; MARTY-RAYNAUD-JESTAZ, Les obligatwns, tome 2?, U rigime; parís, 1989; VON UNGENTHAL, Mámale del Diritío avile frúncese, voL2*, traducido por BARASSl, Milán, 1907;

LARROUMET, Droit civil, tome UI, Les obUgatians, París; MARCADÉ; Spiegazione íeoríco-pratíca del Códice Napokme, 3a ed. italiana sulla 6» U di Parigi, volVl, Ñapóles, 1875; PLANIOL-RIFERT, Traite pratique de droit dril franjáis, 2*aLt tome VB, París, 1952; SEGUR, La notíon defame amtractueUe en

droit ávü franjáis, Burdeos, 1957\Sfi^]U&wx¡L;VrE]LL-TE9^Droüc

1986; VTNEY, Traite de droit civil sota la direction de GHES7TN, volIK Les obligatíons. La rcsponsabilité:

coñdiOoñs, LG.DJ., París, 1982; y volV., Les obtigations. La responsabüilé: effets, L.G.DJ., 1988.;

ANTONMATTH, Contríbutum á l'étvde de la fiare majeure, LG.DJ, París, 1992 (obra que contiene una exposición dará de las decisiones jurisprudenciales más recientes); A-MONTEL, ConsUtérations sur la Téparation du dommage dérívmt de ¡Uexécution dtoie obligatíon de somme d'argent (spédalment d'aprés U Code ávil italien et le Projef franco-UaUen sur les obtigations) taRevueáe Droit ávü, 19332, p.lO17y as.;

Q.SO\\^,lMspéáficitéjiuia^e de l'obligatm de somme d'argent, tnRcvttttrimestricüededroUáviL 1982, p.514 y ss.; F.GALGANO, La responsabüitá per inadempimento contraituale: U modelo frúncese e i ara svihqjpi, en Atlante M diritío privato comparata, a cura di F.Galgano, ed. Zankhcüi, Bolonia, 1992

de los daños y perjuicios, siempre y cuando el incumplimiento de esta obligación le sea imputable al deudor. El precepto habla de culpa en el incumplimiento. El 1.137 dispone que la obligación de vigilar la conservación de la cosa, bien tenga utilidad el contrato para una de las partes o bien la tenga para ambas, se concreta en el deber de usar la diligencia de un buen padre de familia. Con la inserción del modelo de diligencia que se debe emplear, el legislador francés pone punto final a las discusiones a las que había dado lugar la graduación de las culpas introducida por los glosadores.

Sin embargo, la inclusión de esta responsabilidad por negligencia en la custodia de la cosa objeto de la obligación, que se concreta en la indemnización de los daños y perjuicios, ha originado, desde antiguo, grandes discusiones en la doctrina francesa. Se cuestiona si lo que se está estableciendo es una responsabilidad general por culpa, entendida como la omisión de aquella diligencia debida, o bien que si ésta obligación de custodia es accesoria a la principal de entregar, y en consecuencia, es una regla especialmente prevista para éste tipo de obligación. Se pone de manifiesto la contradicción que existe entre esta norma y lo dispuesto en el articulo 1.147 que establece la obligación del deudor de indemnizar los daños causados por el incumpiímiento o por el retraso siempre que no justifique que el incumplimiento proviene de una causa extraña que no le puede ser imputada, aunque no haya existido mala fe por su parte.

Los problemas que plantea esta contradicción entre ambas preceptos son principalmente dos. El primero es determinar si la responsabilidad contractual prevista de modo general en el Código civil francés es una responsabilidad por culpa, entendida en el sentido de que basta probar la diligencia empleada para exonerarse de los efectos típicos del incumplimiento o si es una responsabilidad por culpa entendida en su sentido de imputabilídad, es decir, que sólo se responde de aquellos incumplimientos que le sean imputables al deudor, bien por dolo, negligencia o cualquier otro riesgo del que deba responder. El segundo problema que deriva de la contradicción de las normas 1.137 y 1.147 lo plantea el último inciso del artículo 1.147 cuando hace referencia a la mala fe.

Imputa la responsabilidad por el incumplimiento al deudor aunque no haya habido mala

fe por su parte. Se discute si la referencia a la mala fe es sinónimo de dolo, en cuyo caso se estaría estableciendo una obligada responsabilidad por culpa-diligencia o si más bien está queriendo establecer una responsabilidad objetiva, sin necesidad de hacer referencia a elemento subjetivo alguno.

En otro orden de cuestiones, hay que señalar que la obligación de custodia y conservación del artículo 1.137 hay que completarla con lo dispuesto en el 1.138, es decir, que la obligación de entregar la cosa es perfecta con el solo consentimiento de las partes contratantes. Esta hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo desde el momento en que le ha debido ser entregada, aunque la tradición no haya sido realizada, a menos que el deudor esté en mora de entregarla, en cuyo caso el riesgo continúa siendo suyo. Quizá sea el hecho de que los franceses no acogieron la necesidad de la traditio para entender transmitida la propiedad lo que hizo establecer la regla de la conservación, puesto que si resperit domino el acreedor, aunque no hubiera recibido la cosa, al ser su propietario correría a cargo de los fortuitos. Es sin duda, por razones de justicia material por la que se le impone al deudor de una obligación de dar cosa cierta la carga de su conservación hasta el momento que deba entregarla. Una vez llegado ese momento, si no se ha entregado el acreedor deberá constituir en mora al deudor para hacerle responsable de los fortuitos. Se evita de este modo la aplicación automática del artículo 1.148 y su consecuencia gravosa para el acreedor. En el fondo no es más que una ficción o presunción que tiende a evitar el problema que origina el entender que la propiedad se transfiere con el sólo consentimiento de las partes contratantes. Sea como fuere, esta regla del artículo 1.148 contribuirá más adelante a aclarar el sistema de riesgos ideado por el legislador francés, puesto que acoge el principio según el cual la cosa perece para su dueño, con la única excepción de la constitución en mora del deudor y de la doble obligación de transmitir establecida en el artículo 1.141, lo que significa que el sistema de riesgos español no se diferenciará mucho de su antecedente francés.

Retomando el conflicto de la responsabilidad por los danos y perjuicios hay que decir que las teorías que se han formulado para resolver la contradicción entre los

artículos 1.137 y 1.147 del código civil francés se pueden reducir a las siguientes:

En primer lugar estaría la formulada y seguida por JOSSERAND, LAROMBIÉRE, COUN y CAPITANT, que estiman aplicable el articulo 1.137 únicamente a las obligaciones de dar que suponen un deber de conservación, mientras que para el resto de las obligaciones regiría el artículo 1.147. Es decir, el deudor de una obligación de dar se exonera de responsabilidad probando que puso toda la diligencia exigida en el cumplimiento de su obligación, mientras que el deudor de cualquier otro tipo de obligación (de hacer o de no hacer) únicamente se liberaría de ella probando que su incumplimiento fue debido a un caso fortuito. El problema de esta teoría, en mi opinión, radica en su propio fundamento, ya que no explica suficientemente la razón de establecer esta distinción de régimen de responsabilidad entre los distintos tipos de obligaciones. No alcanza a explicar el poiqué de atribuir a toda obligación de dar, puesto que no diferencia si se trata de cosa determinada o genérica, el deber de custodia y conservación y por ende un contenido concreto de diligencia. Precisamente, por ser su objeto la entrega de una cosa, es decir, un resultado, no parece correcto decir que al deudor le baste probar la diligencia empleada para exonerarse de su responsabilidad, y lo que quizá sea más grave, liberarse de su obligación, puesto que ésta se extinguiría.

El objeto de la obligación es un resultado que sólo se realizará con la entrega efectiva de la cosa en el estado en el que se adquirió. El deber de conservación es inherente o si se quiere accesorio a la propia obligación. No se puede calificar de cumplimiento contractual, en su concepto jurídico estricto, la entrega de una cosa que al no haberse conservado diligentemente no es la que se contrató, pero tampoco se cumple aun empleando toda la diligencia de un buen padre de familia si la cosa no se entrega. Todas las obligaciones, sean de dar, de hacer o de no hacer, de medios o de resultado han de cumplirse diligentemente. La diligencia se ha de estimar no sólo en relación al tiempo y lugar del cumplimiento, sino también al propio objeto de la prestación. La diligencia no ha de predicarse del mismo deudor que está obligado, poique entonces se trataría de valorar su esfuerzo personal, sino de aquella que la propia prestación requiere de cualquiera que se obligue a ella. La diligencia, en suma, está presente en toda la vida de la relación jurídica y el deudor no puede excusar su falta de cumplimiento, sea éste

del tipo que sea, en la aportación de su diligencia en el cumplir o de los esfuerzos que hizo para alcanzar lo prometido. Si ésto fuera así, el Derecho de obligaciones debería pasar a llamarse el Derecho de esfuerzos. Las obligaciones obligan. Vinculan. Y, cuando dos contratantes libre y voluntariamente consienten en celebrar un contrato están consintiendo en obligarse, en vincularse (art. 1254 del Código civil español, art. 1.101 del francés, art. 1321 del italiano). Es por ello que deben prever en el momento de la celebración del contrato todas aquellas situaciones que pueden hacer peligrar sus perspectivas económicas y, también es por este motivo por el que en todos los ordenamientos, incluido el que ahora se estudia, sólo condena al incumplidor a aquello que ya habían previsto al tiempo de contratar. Todo lo que no haya sido dolo determinará» en pricipio, una misma indemnización. Es indiferente, que el incumplimiento se haya debido a negligencia, impericia, hecho de un tercero, o cualquier otro suceso. La única causa que permite a un contratante incumplidor desvincularse de su obligación y no tener que responder de lo que se había comprometido a hacer al celebrar el contrato es el acaecimiento de un suceso que aquellos al contratar no previeron o de los que habían previstos fueron inevitables o irresistibles de superar. Es decir, que no le sea imputable jurídicamente. Por todo ello» no se puede defender esta postura de la suficiencia de la prueba de la diligencia porque, y para completar las razones ya esgrimidas, se acabaría, en cierta medida, con la contratación privada.

La segunda teoría es la formulada, entre otros» por PLANIOL que afirma que el artículo 1.137 hace únicamente referencia a la determinación del contenido de la obligación y el 1.Í47 a la responsabilidad por los daños y perjuicios causados en caso de inejecución. Esta tesis, en mi opinión, merece ser tenida en cuenta puesto que diferencia claramente la culpa-diligencia como modelo de conducta en el cumplimiento de las obligaciones, conducta expresamente requerida para las de de dar hasta que se realice la entrega, y la culpa-criterio de inmutabilidad, que no necesariamente ha de referirse siempre a la diligencia, aunque ésta es parte de su contenido.

Introducida por DEMOGUE, estaría la teoría, y esta sería la tercera formulada, de que el artículo 1,147 sería la regla general para cualquier tipo de incumplimiento de

las obligaciones que se entendería derogado por el 1.137, regla especial, para las obligaciones llamadas de medios o de diligencia. Si bien las premisas de esta doctrina, a mi modo de ver, pueden ser correctas, en realidad esconden una contradicción. En las obligaciones de medios, aunque es cierto que su contenido consiste precisamente en un actuar diligente del deudor, no lo es menos que la única causa de exoneración que continúa teniendo el deudor es la prueba de un caso fortuito, puesto que lo que deberá probar es que aún empleando la diligencia que le era exigióle acaeció un suceso imprevisible o inevitable, que se ha de valorar conforme al contenido de su obligación, es decir, a la diligencia que le era exigióle objetivamente en el cumplimiento. La prueba hace referencia al fortuito valorado, como ocurre en los demás tipos de obligaciones, con referencia al contenido mismo de la obligación y no al sujeto obligado. Si se siguiera la distinción de régimen de responsabilidad entre obligaciones de medios y de resultados el problema, como de hecho ocurre en la realidad jurídica actual, por ejemplo en la responsabilidad de los médicos, abogados, etc., aparecería al tratar de averiguar si el deudor puso toda la diligencia exigiblc en alcanzar el fin perseguido y ésto lleva a la consecuencia ineludible de que se rompería la presunción de culpa-imputabilidad (que a mi modo de ver es más bien una responsabilidad objetiva y no se presume nada) porque se traslada al acreedor la carga de probar la conducta negligente del deudor, algo, por otro lado, harto complicado cuando se habla de una lex artis. La crítica de EISMEN¹, especial detractor de esta teoría, resume claramente lo que aquí se quiere decir: En los supuestos de obligaciones de diligencia la culpa se contunde con la inejecución de La obligación: el deudor se encuentra necesariamente en culpa si no ha empleado, por ejemplo, en la custodia de la cosa según los casos, la diligencia de un buen padre de familia o aquella que pone en la conservación de las propias. Aunque es cierto que ésto será así en la mayor parte de los casos, no lo es menos que la acción de una causa extraña o de tuerza mayor puede intervenir para explicar el porqué la diligencia prevista no ha podido ser empleada y exonerar al deudor: así, por ejemplo, cuando el médico se ha visto impedido por un accidente o una enfermedad, cuando el deudor de una obligación de conservación de la cosa se ha visto atacado por el enemigo, etc. El artículo 1.147 puede aplicarse igualmente y sin dificultad a las obligaciones de

diligencia". MARTY y RAYNAUD apuntan la otra idea que en contra de esta teoría se ha formulado antes: "Decir que el deudor está en culpa por el solo hecho del incumplimiento a quien no ha encontrado justificación en la fuerza mayor es deformar la noción misma de culpa contractual. Indudablemente podemos decir que el hombre normal, prudente, diligente, honesto, el "buen padre de familia" reúne los rasgos del perfil de conducta requerido por la regla ya que la referencia para apreciar la culpa, es un hombre que necesariamente es fiel a sus compromisos contractuales y los cumple salvo por imposibilidad; la responsabilidad contractual vista de este modo puede entrar en la vasta provincia de la culpa. Pero esta visión utópica no refleja siempre la realidad en su amplia variedad de situaciones que, dependiendo del contrato concreto, existen entre acreedores y deudores. Como se ha puesto de manifiesto la oposición entre obligaciones de medios y de resultado no es suficiente para explicar la diversidad de reglas aplicadas, según el caso, a la responsabilidad del deudor".

Otra de las teorías que se han formulado, entre otros por EISMEN, CARBONNIER y TUNC, es aquella que defiende que en realidad no existe contradicción alguna entre estas dos reglas puesto que en ambas se establece que el único modo de liberarse de la responsabilidad es probando la ausencia de culpa o lo que es lo mismo la concurrencia de un caso fortuito, ya que es la única causa que excluye la culpa. No lo es, por tanto» la diligencia. El problema, como se puede apreciar, radica, una vez más, en determinar lo que es caso fortuito y lo que no, puesto que todo lo que no sea fortuito le será imputable al deudor, se quiera llamar culpa, se quiera llamar imputación. Además, opina esta doctrina, el obrar sin mala fe puede ser tanto negligentemente, imprudentemente, como de cualquier manera no dolosa que lleve aparejada la inejecución de la prestación. Un deudor, dicen, icurre en culpa siempre que no cumple con su obligación. Esta doctrina parece que es la que mejor acogida tiene entre los juristas franceses. Hablar de responsabilidad contractual equivale a decir que el deudor es responsable de la inejecución de su obligación siempre que no pruebe que se ha visto imposibilitado para cumplirla por una causa extraña. Todo lo que no sea fortuito será culpa. Además, no existe contradicción con el inciso final del art.1147 relativo a la mala fe porque un deudor puede incurrir en culpa-imputabilidad sin que

sea por ello mala fe. La mala fe, dicen los defensores de esta doctrina, consiste en el deseo o la conciencia de dañar, es el dolo, y al lado de la culpa-imputabilidad intencional existe la culpa por negligencia o por imprudencia¹.

En el código civil francés no se señala lo que se entiende por caso fortuito. El artículo 1.148 sólo establece que no está sujeto a ninguna indemnización de daños y perjuicios toda vez que por efecto de una fuerza mayor o de un caso fortuito, el deudor se ha visto impedido de dar o de hacer aquello a que se había obligado, o ha hecho aquello que no debía hacer. A partir de la redacción de este precepto los autores han defendido la diferencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor, mientras que la doctrina extranjera suele darles el mismo tratamiento. Se basan en el hecho no sólo de que aparecen ambos conceptos en el precepto, sino en que el artículo precedente, el 1.147, habla de una causa extraña al deudor. A partir de estos presupuestos la doctrina francesa ha elaborado su concepto de causa no imputable, diferenciando el caso fortuito de la fuerza mayor. Ésta última, dicen algunos, consiste en el hecho absolutamente extraño o ajeno a la persona del deudor, como lo sería un hecho de la naturaleza, el factum principis, o el hecho de un tercero. El caso fortuito, por el contrario, haría alusión a la propia persona del deudor, a su círculo empresarial, a la actividad que desarrolla, así como a su enfermedad y accidentes , a las averías, tos incendios e inundaciones de su empresa o a la huelga de sus trabajadores. Esta diferencia, sin embargo no ha tenido mucho eco entre los autores por su escasa utilidad práctica, ya que es indiferente, salvo que se haga por un mero placer dogmático, que se trate de una caso fortuito o de una fuerza mayor porque las consecuencias jurídicas establecidas son las mismas. Además, se dice que si el artículo 1.147 habla de causa extraña y ésta sólo sería la fuerza mayor, se contradiría con el 1.148 que acepta ambas como causas exoneratorías. BAUDRY-LACANTINERIE pone de manifiesto que en el fondo el artículo 1.148 no es más que

1 Cuando VTNEY, op.dt, p.16, hace un recorrido histórico sobre la responsabilidad en general, tanto la contractual como la extracontractual, en el derecho francés, pone de manifiesto la influencia que tuvo en la codificación tanto el cristianismo, el moralismo y la vocación universalista del Código de Napoleón y dice:

"Sin duda, en materia contractual, el fundamento moral de la responsabilidad está menos netamente subrayado por la inserción del artículo 1.147 que impone la indemnización de dados y perjuicios por "la inejecución de la obligación" o por "el retraso en la ejecución" y no por la culpa. Pero no es menos curto que los redactores del código fundaron la sanción de la tuerza obligatoria del contrato en d principio moral del respeto a La