LA CONSTITUCIÓN EN MORA DEL DEUDOR EN EL DERECHO ROMANO

Escribió Pompón», 12 epist, que "es difícil la definición de la mora. El emperador Antonino Pío decía en un rescripto dirigido a Tulio Balbo que no se puede decidir si se entiende que hay mora por ninguna constitución imperial ni por ninguna respuesta de los autores de Derecho, ya que es más bien una cuestión de hecho que de Derecho" (Marciano, Dig. 22, 1, 32, pr.).

£1 estudio de cualquier figura jurídica de abolengo tiene que empezar por el Derecho romano, no porque subsista, en su totalidad, entre nosotros, sino porque el hilo hay que tomarlo desde el principio. La mora es una institución que nace y tiene su origen en el seno del Derecho romano. Si bien es cierto que en la lectura de las fuentes se aprecia un gran desarrollo de los problemas relativos al retraso en el cumplimiento de las obligaciones, no se puede establecer exactamente cuándo los jurisconsultos se preocuparon de ellos y los resolvieron por primera vez.

El concepto de mora, observa CUQ1, no existía en los primeros tiempos de la historia del Derecho, sino que surgió en una época en la que se empezó a tener alguna dosis de benevolencia hacia el deudor. En en Derecho primitivo, a los deudores se les dejaba a merced de sus acreedores, quienes podían utilizar los medios más enérgicos para obligarles a cumplir la obligación. Sólo en una época más tardía se comprendió que el retraso en sí y por sí mismo no presupone necesariamente la culpa del obligado y se empezó a diferenciar un retraso de otro, dependiendo de la causa que lo hubiera determinado, y se estableció en qué casos el deudor debía o no soportar las consecuencias del mismo. Con el transcurso del tiempo, se introdujeron algunas causas de exoneración de la responsabilidad del deudor, como, por ejemplo, los eventos naturales que hubieran originado la imposibilidad de realizar la prestación o cualesquiera otros que fuesen inevitables e imprevisibles por parte del obligado al cumplimiento.

1 Ver en MONTEL, "La mora del debitare", «J. Cedam, Fadova 1930, p. 12 y ss. sin embargo, la figura de la mora no permite hablar áe favor debitoris, puesto que so función es la de traspasar al deudor retrasado y constituido en mora mediante intimación o requerimiento, los riesgos por la pérdida de la cosa debida. Como se verá más adelante, y es la tesis aquí defendida, en todos los pasos de las fuentes romanas cuando se habla de constitución en mora se tota de supuestos de pérdida de la cosa debida (generalmente, la muerte del esclavo Estico, lo que no significa que fuera siempre una obligación de dar especifica» sino que los casos más comunes eran estos). No se puede defender o afirmar la piedad de los jurisconsultos hacia los deudores morosos cuando, por ejemplo, se lee en D. 22. 1. 33- pr. que "Si ¡os fondos públicos están bien colocados, tos deudores no deben ser inquietados por la restitución del capital prestado, y más si producen intereses; simios producen, debe cuidar el gobernador de la provincia por la seguridad de la dudad, sin llegar a convertirse a un cobrador demasiado engente o injurioso, sino moderado y benigno aunque eficiente, y humano aunque apremiante, pues hay mucho trecho entre la insolencia del descuido y la diligencia de la moderación (!/£*, de off. cur. reí pub,)".

A pesar de la dificultad que presenta establecer el origen preciso de la mora y, dadas las soluciones que se ofrecen en las fuentes a los diversos problemas que suscita el incumplimiento, los estudiosos del Derecho romano1

ubican el nacimiento de la mora en relación con el ámbito de aplicación de la condictio.

Por regla general, si el deudor no cumplía su obligación y resultaba responsable del incumplimiento, al medir la responsabilidad que regía para la relación obligatoria de que se tratara, el incumplimiento y sus consecuencias tenían una distinta valoración, dependiendo del carácter más o menos riguroso de la acción formulada.

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Así, en las acciones de Derecho estricto -actiones ex stipulatu, ex testamento, condictio- que tenían por objeto daré una certa pecunia o ciertas cosas genéricamente determinadas, no cabía hablar de una violación de la relación obligatoria con consecuencias jurídicamente relevantes. La prestación objetivamente considerada siempre era susceptible de cumplimiento, ppjQ. los perjuicios que el retraso ocasionaba no podían ser reclamados mediante una

1 Entre otros, A. CANNATA, voz Mora (storia), en Enciclopedia del Diritto, val. XXVI, p.921 y as.; M.

acción de alcance tan estricto. El juez sólo estaba facultado para condenar o absolver al deudor, pero no podía decidir sobre el contenido de la obligación. Era la existencia o inexistencia del objeto de la prestación la que implicaba la existencia o inexistencia de la obligación. j&i la obligación devenía imposible, la obligación se extinguía. Ahora bien, la imposibilidad sólo se estimaba si no afectaba exclusivamente a la persona del deudor. Desde este punto de vista, se puede decir que en las acciones de Derecho estricto la concepción de la imposibilidad sobrevenida era objetiva.1 '

En las actiones con formula incerta - fueran o no ex fide bona- el perecimiento de la cosa objeto de la prestación debida no extinguía la obligación.

Si el deudor, en virtud de una circunstancia por la que debía responder, según la medida de responsabilidad pertinente a su tipo de contrato, no cumplía la obligación, debía abonar al acreedor la indemnización del perjuicio2.

3 D. 45,1,113,1; cod U4; D. 7 , 1 , 36,2. Estas acciones se aplican también a los casos es que por ser el cumplimiento parcial o deficiente, procede la redamación del consiguiente daño.

Se establece en estos pasos que 'Habiendo estipulado yo una pata por si no se terminaba según nú arbitrio una obra antes de ¡as calendas de junio, concedí un nuevo plazo. ¿Crees de verdad que yo puedo decir que la obra no se ha terminado según mi arbitrio antes de las calendas de junio a pesar de haber dado yo mismo por mi arbitrio un plazo más amplio para terminar esa obra ?. Contestó Próculo: No sin razón debe distinguirse si d promitente había incurrido en mora para terminar la obra, como se decía en la estipulación, antes de las calendas de junio, o si el estipulante había prorrogado d plazo hasta las calendas de agosto por ser imposible terminar la obra en las atiendas de junio. Porque si prorrogó el término cuando ya no era posible terminar la obra antes de las calendas de junio, creo que el promitente ha incurrido enlapena,yque no hace al caso que ya algún tiempo antes de las calendas de junio el estipulante hubiera dejado de esperar que la obra se pudiera terminar antes de esa fecha, es decir, no pensando ya que se hiciera lo que no podía hacerse; pero que si tal sospecha era infundada, aunque d estipulante muriera ¡a víspera de las calendas de junio, d promitente no incurriría en la pena, porque d muerto no podía manifestar su arbitrio y quedaba todavía algún tiempo, después de su muerte, para terminar la obra. Así, si ya antes de las calendas de junio se hizo evidente que la obra no podía terminarse antes de aquel término, d promitente ha incurrido en la pena

CAFFARENA1, al estudiar el origen de la máxima "genus nunquam perit", sin embargo, opina que precisamente fueron las características de los "iudicia bonae fideV\ que produjeron un mayor ámbito de poder de decisión en el juez, los que originaron que, fíente a esa conexión de la existencia de la obligación con la de su objeto de las acciones de derecho estricto, el eje central fuera aquí la conducta observada por el deudor en el no cumplimiento de la obligación en relación con el tipo de contrato de que se tratara en cada caso, que venía a determinar la conducta y la responsabilidad debida por el deudor. De ello dependerá la liberación o no del deudor. De todo lo anterior se deduce, a juicio del autor, de un lado, la no necesidad aquí del mecanismo de la perpetuatio obligationis, y de otro lado, la consideración de la imposibilidad subjetiva que liberaría o no al deudor según las circunstancias en que se hubiera producido.

La mayor parte de los romanistas localizan el nacimiento de la mora concretamente, en las obligaciones de Derecho estricto que tenían por objeto dar una cosa cierta individualmente determinada, es decir, en la esfera de la stipulatio

(Proc. 2eptst)"; "Si estipulo la entrega de un fundo en un plazo y d promitente deja de entregarlo mese dio, podré conseguir yo mi interés en que no hubiera habido esa mora en la entrega (Ülp, 17 Sab.)'; "Se legó a Ttrío d usufructo de un esclavo. Murió el esclavo habiendo sido causa d heredero de que no se entregase el legado. Afirma que no puede decirse otra cosa sino que d heredero está obligado en la medida del interés que tuviera el legatario en que no se hubiera producido la mora. De modo que six duda se valorará el usufructo desde aquel momento [en que se debió cumplir d legado/ hasta aquél en que d esclavo murió.

También es consecuente con esto, d que, si muriese d mismo luño, se entregue igualmente a su heredero d importe dd usufructo desde d momento en que la mora se produjo hasta el día dd fallecimiento (Afr. 5 quaest.)'.

de daré o reddere una certa res1. Así, cuentan que en el caso de que el deudor de cosa cierta y determinada no cumpliera con su promesa, transcurrido el dies veniens, el acreedor debía exigírsela al deudor. Y, si, después continuaba sin realizar la entrega de la cosa cierta, el acreedor debía acudir a juicio para que el juez estableciese la condena "siparet Titium servum Stichum Caio daré oportere ".

Ahora bien, si la cosa objeto de la prestación perecía antes de la litis

1 Por ejemplo: D.2,14,54; 12,1,5; 44,7,45; 45,1,23; eod. 24; eod. 49, pr.; eod. 49, 3; eod 56, 8; eod. 91, 3. Estos fragmentos tttponen, respectivamente, lo siguiente:

"Si yo he pactado que no reclamaré el esclavo Estico que se me debía, no se entiende que con este patío mi deudor incurra en mora, y creo que, muerto Estico, no queda obligado el deudor que antes del pacto

no había incurrido en mora (Scaev., ap.vd.22 dig.)"; "Si aquello que debes darme hubiese perecido después de que por acto tuyo me lo hubieras dejado de dar, es doro que esa pedida ha de ser tuya. Mas, cuando se indaga si fue por acto tuyo, deberá tenerse en cuenta, no solo si podías dar o noy si obraste o no con dolo para no poder o no haber podido, sino también si existía alguna justa causa en virtud de la cual debieras entender que estabas obligado a dar (pomp. 22 Sab)"; 'No queda obligado el que debía por estipulación d esclavo Estico y lo hubiera manumitido antes de incurrir en mora, si el esclavo muere antes de que se demande al promitente por aquella estipulación, pues no parece haber dejado de cumplirla a causa de un acto propio (Batí 5 Plout)"; *Sü me debes un determinado esclavo a causa de legado o de estipulación, no respondes si este se muere, más que a dejaste por tuparte de dármelo cuando estaba vivo, como sucede si no me lo diste cuando te interpelé para que me lo dieras o tu mismo le has dado muerte (Pomp. 9 Sab.)*; "Si un pupilo debe dar a causa de estipulación al esclavo Estico, solo se considera que pueda incurrir en mora, y responder si el esclavo se muere, cuando se le interpeló con autorización del tutor o fue éste solo interpelado (Paul 9Sáb.)w; Tomo m hijo de familia hubiera prometido que se doria el esclavo Estico después de haber incurrido él en mora, se murió Estico: se da contra el padre la acción de peculio en la medida en que el hijo permanecía obligado por la estipulación (Paul 37 ed.) "; "Si el que ha prometido dar un esclavo es interpelado antes del término para el que lo había prometido, y se muriera el esclavo antes de esa fecha, no se considera que haya dejado de cumplir (paúl 37 ed.)"; "Si Seyo me prometiera bajo condición dar un esclavo que yo había estipulado sin eüa de Tlcio, y este esclavo muriera pendiente la condición, después de haber incurrido Háo en mora, podré reclamar sin más de Ticio, y Seyo no quedará obligado ni aun después de cumplirse la condición; pero si Ticio se hubiese liberado por haber yo cancelado su deuda mediante aceptüación, puede quedar obligado Seyo al cumplirse la condición. La diferencia está en que, si se muere el esclavo, deja de existir el objeto de la obligación de Seyo, en tanto, si se interpone la aceptüación, subsiste siempre el esclavo que Seyo había prometido (luí 52dig.)m; "Queda por ver cómo debe entenderse aquello que establecieron los antiguos para el caso en que intervenga culpa del deudor; que se perpetúa la obligación. Ciertamente, si el promitente hubiera hecho algo para no poder pagar, ti principio resulta doro, pero, en caso de haber

incurrido en algo de mora, se duda, si, al dejar de estar en mora, se extingue el efecto de la mora anterior, escribía Celso en su juventud que el que ha incurrido en mora para el pago del esclavo Estico que ha prometido, puede enmendar tal mora mediante el ofrecimiento posterior de pago, y que era una cuestión de

apreciar lo bueno y justo, un tema dice Celso, en el que muchas veces se yerra perniciosamente con el pretexto de la autoridad de la ciencia del derecho; y parece bastante aceptable esta opinión, que también

sigue Juliano, pues cuando se trata del perjuicio que causa la mora pero las dos partes ha incurrido en ella

¿po qué no va a tener preferencia el que tiene k cosa respecto al que la reclama? (Paul 17Plaut)".

contestatio, al no existir, el juez, obligadamente, debía pronunciar la absolución del deudor: "non paret Titium servum Stichum daré oportere". La razón de esta negación a la condena era que el daré oportere de la fórmula usada para este tipo de acción presuponía, necesariamente, la existencia de la cosa que debía ser dada.

A los jurisconsultos romanos la aplicación de esta solución, en las acciones de Derecho estricto, no les pareció justa en dos casos concretos. En primer lugar, en el supuesto de que la cosa hubiera perecido por dolo del deudor. En segundo lugar, cuando el perecimiento hubiera ocurrido después de que el deudor hubiera sido requerido por el acreedor al cumplimiento de su obligación1. En ambos casos, el incumplimiento había sido provocado por una conducta reprobable del deudor. En el primero, porque la cosa todavía debería existir. En el segundo, porque debía haberla entregado cuando todavía existía2. Con el fín de solucionar este error, idearon una ficción. La producción de um perpetuado obligationis:

Cuando per áebitorem stetit, quo minus daret, esto es, cuando el deudor fuera responsable del perecimiento de la cosa, o cuando este perecimiento se

Pomponio D.45,1,23.; "Sí me debes un determinado esclavo a causa de legado o de estipulación, no respondes si éste se muere, más que si dejaste por taparte de dármelo cuando estaba vivo, como sucede si no me lo diste cuando te interpelé para que me lo dieras, o si tú mismo le has dado muerte (Pomp.{]} 9 Sab.)n

* Para KASER, op. cit, sin embargo, la perpetuación de la relación obligatoria venía originada por dos hechos distintos, que también implican el incumplimiento déla relación obligatoria: La posterior imposibilidad objetiva de la prestación imputable al deador, es decir, el simple "no poder subjetivo dd deudor era intrascendente y la imposibilidad, con o-sin culpa del deudor, sobrevenida después de haber incurrido el deudor

produjese después de haber incurrido en mora el deudor1» se debía proceder como si la cosa subsistiese aún al tiempo de la litis contestona. Se daba al daré oportere de la fórmula un contenido afirmativo y, en consecuencia, se condenaba al deudor a abonar el importe del valor de la cosa2.

Es en este momento, cuando se puede decir que la jurisprudencia individualizó, como comportamiento lesivo del derecho del acreedor, el retraso en el cumplimiento de una obligación3. La conducta lesiva es el retraso mismo, pero

1 Incurrir en mota en este fragmento no quiere decir estar constituido en mora tal y como hoy se entiende, sino d haberse retrasado en la entrega de la cosa debida. Cómo se puede observar, el nacimiento de b perpetuatio ooUgationis como ficción de la no extinción de las obligaciones, ocurre cuando el deudor se habla

retrasado en el cumplimiento. Es, por consiguiente, un efecto mas de la responsabilidad del deudor por el incumplimiento, cuyo presupuesto inicial y más importante es el retraso imputable del deudor.

2 Paulo settt. 5, 7, 4, pr.; Paulo D. 45, 1, 91, 3 (transcritas en la nota pág. 552), interpolado, según KASER, op.át

La condena en el valor de la cosa en el caso de mora, procede aun cuando la cosa hubiere perecido igualmente si se hubiese entregado a tiempo al acreedor. Las acciones de Derecho estricto no permitían reclamar la indemnización por el daño. Es por ello por lo que, con la condena pecuniaria al valor de la cosa perdida obvia las dificultades de la ficción de la existencia del objeto de la prestación. Si la cosa fue oportunamente entregada, pero con deterioro, la diferencia de valor podrá ser, a partir de Juliana, redamada con las acciones de Derecho estricta. Los antiguos, sin embargo, remiten en este caso a la actío doU {Lab. Wp.

D. 4, 3, 7, 3, al final interp; diversamente Jul. D. 30, 84, 4; 46, 3, 33, 1). En la ¿poca postelásica, que no utiliza esta fórmula, se hace derivar de toda violación imputable al deudor, el deber de indemnizar los daños causados. Se abandona como inútil el régimen de ^perpetuatio obligatíonis, KASER, op. dt. En realidad, la perpetuatio sigue apreciándose, pero se traduce en indemnización de daños y perjuicios, poique si no fuera ast y no se estimara la perpetuación de la obligación por imposibilidad sobrevenida después de la mora, se debería exonerar al deudor de toda responsabilidad por el fortuito.

3 Según JJ. CANO, La mora, ed Edersa, Madrid 1978, p.2, aunque no es un extremo suficientemente claro, podría inducirse dd conjunto de los escritos que la mora empezó originando ciertos intereses, añadidos a los normales de la deuda, a través de la estipulación de una cláusula penal, incorporada a contratos de préstamo de curto carácter público. De todo dio, lo que parece menos discutible es su nacimiento de una cláusula contractual (la penal) incorporada al préstamo. En D. 22, 1,11, pr. se aprecia La costumbre de que d administrador de una ciudad prestase a sus ciudadanos dinero público, previendo la agravación de los intereses a partir de un plazo determinado. "Gayo Seyo, que administraba tos bienes de la dudad, dio en préstamo datero público con los intereses acostumbrados, mas había Jo costumbre de gravar con otros más

elevados cuando no se abonaban dentro de determinados plazos. Algunos deudores dejaron de pagar los intereses, otros pagaron de más y se suplió asi para completar todo b debido en concepta de intereses, mchuo por ¡os deudores que habían dejado de pagarlos. Se preguntó si lo cobrado de algunos a modo de pena según

la costumbre debía aprovechar a Seyo o debía lucrarse con ello la andad. Respondí que si Gayo Seyo hubiera estipulado los intereses de los deudores, deben pagarse a la ciudad tan salo las que suelen exigirse

sólo se podrá aplicar el efecto de la perpetuación si el deudor ha sido previamente constituido en mora, la mayor parte de las veces, mediante un acto formal del acreedor tendente a la obtención de la prestación.

Pero, aunque surgiera en un primer momento en el ámbito de la stipulatio de dure una certa res hay que decir, con CAFFARENA, que "no había en el Derecho romano un régimen jurídico distinto, específico, para las obligaciones genéricas, por lo que se refiere a la responsabilidad del deudor. La más dura situación de éste en el tipo de obligación examinado obedecería tan sólo al concepto de imposibilidad imperante en el Derecho romano, en relación con el ámbito de "iudicia" en los que tenía lugar aquélla1. Si la liberación del deudor sólo se producía por una imposibilidad objetiva de la prestación, es evidente que, por la propia configuración de la obligación genérica, el deudor difícilmente quedaría aquí liberado. Las probabilidades de una imposibilidad de este tipo en esta clase de obligaciones son mucho menores que en una obligación específica.

Es la propia conñguración del objeto de la prestación la que ocasiona ésta más difícil situación del deudor de la obligación genérica, pero no es la existencia de un régimen diverso para ella que sea más estricto en cuanto a la conducta exigida al deudor, y en cuanto a la responsabilidad de éste. El régimen diferente se referiría siempre a la distinción de obligaciones de Derecho cstricto-obligacioncs

regularmente de tales deudores, aunque no sean todos dios solventes (Paul 25 quaest)'.

de buena fe y no a la distinción obligación genérica-obligación específica, que recibirían un mismo trato cuando se encontraran dentro del mismo ámbito".

En otros pasajes del Digesto también se aprecia la preocupación de los jurisconsultos por el tema de la mora. Pero no por su concepto o por sus características, sino por las consecuencias jurídicas que generaba. Asi, como se verá más adelante, entre otras, suponía una agravación de los intereses en las deudas de dinero, determinaba el sujeto responsable de la destrucción o pérdida de la cosa objeto de la prestación o fijaba el criterio para atribuir los frutos.1

1.- Concepto de mora en el Derecho romano

Las fuentes no contienen ninguna definición concreta de de lo que se entiende por mora del deudor. Nada concluyente se puede extraer ni del título que el Digesto que trata explícitamente este instituto, ni, en general, de las Reglas del

1D . 22,1,11, pr.; 22,1,12; 45,1,23; 45,1,82,1; 22,1,14,1; 22,1,8. En estos pasajes, por ejemplo, se dice: 'Seya recibió de Septicio una cantidad en préstamo, con el siguiente convenio de intereses: "si no se pagaran en su día tas supraescritos intereses o después del tercer mes, entonces se podrán exigir de Seya unos intereses mayores, y a partir de ese momento, si los intereses periódicos no se pagaran según la condición puesta, se observará aquella condición hasta quedar totabnente pagada toda la suma debida por ese

concepto". Pregunto si estas palabras y a partir de ese momento, si los intereses periódicas no se pagaran según la condición puesta, se observará aquella condición" quieren decir que, aunquesehaya incumpUdopor ejemplo la primera estipulación, sin embargo, no pueda reclamarse mayor cuantía de intereses que las de aquel período de plazo incumplido. Respondió Paulo que la estipulación que se agrega para agravar los intereses contiene varias condiciones, es decir, deforma que para cada período se atienda a la condición de tos intereses menores que no se pagaron en su momento, y que puede evitarse así la pena de las siguientes periodos (D. 22.1.12. PauL 4 resp)"; "Si el esclavo prometido hubiera muerto después de incurrir en mora quien lo prometió, queda éste obligado, sin embargo, lo mismo que si viviera el esclavo (D. 45.1.83.1 Wp.

78 ed.)"; "En un fideicomiso de yeguas, se deberá también, amo fruto, la cría nacida después de la mora, pero hería de la cría, como producto, aligual que el hijo de una esclava 0.22.1.8 Pap. 7 resp.- Frag. Val

65)"; "Respondió Paulo que al incurrir en mora para el pago de un fideicomiso, se deben restituir también los hijos de las esclavas (D. 22.1.14, pr. Paul 14 resp.)".