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La Corte Constitucional ha contribuido a definir un conjunto de estándares de aplicación de la consulta previa, que “pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos indígenas y tribales involu- crados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo”.183 En
coherencia con este mandato, la Corte ha sostenido en diversos fallos el deber del Estado de diseñar e implementar mecanismos institucionales que permitan a las comunidades tener una libre participación en el espacio de toma de decisiones en relación con programas o proyectos susceptibles de afectarlos directamente.
En cuanto a las posibles afectaciones resultantes de la adopción de medidas legislativas y administrativas, se pueden considerar dos tipos: en primer lugar, los concernientes a programas y proyectos que en alguna de sus materias los involucren ―situación en la cual debe asegurarse el cumplimiento de su derecho a la participación―; en segundo lugar, las medidas administrativas y legislativas causantes de afectación directa, por la cual debe hacerse la consulta previa. A modo de ejemplo, en los fallos T-769 de 2009, Concesión minera Mandé Norte. Pueblo indígena emberá de Urabá, Jiguamiandó184 y T-129 de 2011, Proyecto
construcción de carretera, interconexión eléctrica binacional y concesión de mi- nas. Chidima y Pescadito,185 la Corte analizó “proyectos de impacto” como pla-
nes de desarrollo o actividades de explotación de gran escala en los territorios de los pueblos indígenas y tribales y consideró que el deber del Estado superaba la
valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo; […]. Artículo 7. 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente; […]. Artículo 8. 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los dere- chos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes”. OIT, Convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.
183 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 18 de mayo de 2012.
184 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 29 de octubre de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 185 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 3 de marzo de 2011.
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Trabajo, desarrollo y justicia social: cien años de la OIT
mera realización de la consulta y, en cambio, debía obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Lo anterior se debe a que cuando se ejecuta este tipo de planes en su hábitat, estas comunidades “pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional”.186
Tal consideración toma como referencia el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso del pueblo saramaka frente a Surinam,187 en la cual señaló que al tratarse de planes de desarrollo o de grandes
inversiones que tengan un impacto considerable dentro del territorio, el Estado te- nía la obligación tanto de consultar como de obtener el consentimiento libre, pre- vio e informado según las costumbres y tradiciones de los pueblos interesados.188
Este miramiento ha sido correspondido por la Corte Constitucional en nume- rosos fallos,189 porque dentro de la lógica del principio de proporcionalidad,190 186 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 29 de octubre de 2009.
187 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo saramaka vs. Surinam. Excepciones prelimina- res, fondo, reparaciones y costas, 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
188 En suma, como lo expresó el relator James Anaya, el consentimiento libre, previo e informado se presenta en el derecho internacional como una salvaguarda para el conjunto de derechos sustantivos de los pueblos indígenas que pueden ser afectados por las decisiones administrativas o legislativas de los Estados. James Anaya, “El deber estatal de consulta a los pueblos indígenas dentro del derecho internacional” (ponencia presentada en el evento El rol de los ombudsman en América Latina: el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas (Lima, 25 de abril, 2013), 2. En la jurisprudencia nacional, sobre el derecho al consentimiento previo, libre e informado, pueden con- sultarse: Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 23 de enero de 2008; C-175 de 18 de marzo 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas; C-063 de 4 de febrero de 2010; C-366 de 11 de mayo de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas;
C-196 de 14 de marzo de 2012, M. P. María Victoria Calle; C-317 de 3 de mayo de 2012, M. P. María Victoria Calle;
C-194 de 10 de abril de 2013,M. P. Luis Ernesto Vargas.
189 Al respecto se puede consultar: Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 18 de mayo de 2012;
C-068 de 13 de febrero de 2013, M. P. Luis Guerrero Pérez; T-969 de 15 de diciembre de 2014, M. P. Gloria Stella Ortiz; C-371 de 11 de junio de 2014, M. P. Jorge Ignacio Pretelt; T-256 de 5 de mayo de 2015, M. P. Martha Victoria Sáchica; T-764 de 16 de diciembre de 2015, M. P. Gabriel Mendoza; T-197 de 26 de abril de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio.
190 Sobre el principio de proporcionalidad de los pueblos indígenas y tribales en relación con su participación en la consulta previa, pueden consultarse: Colombia, Corte Constitucional, SentenciaSU-383 de 13 de mayo de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis; C-175 de 18 de marzo de 2009; T-376 de 18 de mayo de 2012; T-236 de 21 de abril de 2017, M. P. Aquiles Arrieta, entre otras. De las mencionadas, se comparte la interpretación de la Sentencia T-376 de 2012, al considerar que expone de manera precisa lo referido al mencionado principio: “desde la perspectiva del principio de proporcionalidad ‘la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las comunida- des en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a