La Organización Internacional del Trabajo ha tenido como una de sus priorida- des la protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Desde sus primeras investigaciones, orientadas a analizar las condiciones de trabajo forzoso en el mundo, esta Organización prestó especial atención a la grave situación de explotación laboral en la que se encontraban “trabajadores nativos”, desprovistos de sus derechos.
Tras la creación de las Naciones Unidas, en 1945, la OIT amplió su campo de estudio sobre la situación de los trabajadores indígenas y, con participación de otras agencias del sistema de la ONU, condujo la elaboración del Convenio 107 de los pueblos indígenas y tribales, que fue sustituido en 1989 por el Convenio 169, en un intento por consolidar diversas normativas orientadas al reconocimiento de
125 Elena Lazos, “Ideas sobre identidad, pueblos indígenas y territorios”, https://www.researchgate.net/publica- tion/265920858_Ideas_sobre_Identidad_Pueblos_Indigenas_y_Territorios (acceso octubre 9, 2017).
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la voluntad de dichos pueblos a asumir el control de su forma de vida, desarrollo económico y fortalecimiento de su identidad.
El Convenio refleja el consenso entre los mandantes tripartitos de la OIT (tra- bajadores, empleadores y representantes de Gobierno) en relación con los dere- chos de los pueblos indígenas y tribales y las responsabilidades de los Gobiernos de protegerlos. Por su naturaleza de tratado internacional, adquiere carácter obli- gatorio para los Estados, por lo cual, una vez ratificado, tienen el deber de revisar y adecuar la legislación y la normatividad interna en torno a las disposiciones del Convenio.
El objetivo del Convenio, como se ha mencionado, es superar las prácticas discriminatorias que afectan a los pueblos indígenas y tribales para garantizar su participación en las decisiones y los procesos que impacten la subsistencia.126
Por lo anterior, este Tratado se fundamenta en el reconocimiento de los valores culturales y espirituales que los pueblos indígenas atribuyen a sus territorios an- cestrales, dado que son esenciales para garantizar el conjunto más amplio de sus derechos. En el Convenio se advierte:
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de pose- sión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protec- ción efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados.127
126 Además, el Convenio cubre una amplia gama de derechos relativos a los pueblos indígenas, “que incluyen el empleo y la formación profesional, la educación, la seguridad social y la salud, el derecho consuetudinario, las instituciones tradicionales, las lenguas, las creencias religiosas y la cooperación a través de las fronteras”. Organización Internacional del Trabajo [OIT], Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Manual para los mandantes tripartitos de la OIT (Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 2013), 1. 127 Organización Internacional del Trabajo [OIT], Convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Ginebra, 27 de junio de 1989), art. 14.
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Los Estados que ratifiquen el Tratado deberán acordar los procedimientos apropiados para establecer las tierras que han ocupado estos pueblos y asegurar la protección efectiva de los derechos de propiedad, goce y utilización libre de la misma. A estos derechos se vinculan otros igualmente esenciales para el libre desarrollo de la identidad: el respeto por la relación cultural y espiritual de los pueblos con la tierra y el territorio;128 la protección especial a la utilización, ad-
ministración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras;129
el respeto por las tradiciones de transmisibilidad de los derechos sobre la tierra130
y la asignación eventual de tierras en caso de no contar con las suficientes para garantizar su subsistencia.131
Otra consideración fundamental de este instrumento es la obligación expresa de llevar a cabo una consulta a los pueblos indígenas y tribales cuando se pre- tenda adoptar medidas administrativas o legislativas que de alguna forma inter- fieran con el pleno goce de sus derechos. Para James Anaya, relator especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las liberta- des fundamentales de los pueblos indígenas, además de ser la piedra angular del Tratado,132 la consulta previa es un elemento central para un nuevo modelo de
relaciones entre los Estados y tales pueblos, así como para un nuevo esquema de desarrollo en el que se asume al territorio indígena como presupuesto para el ejercicio de sus otros derechos.
Sobre este aspecto, en los Artículos 6, 7, 15, 16, 17, 22, 27 y 28, el Convenio 169 regula con amplitud la consulta previa como mecanismo de participación para que los pueblos indígenas accedan a los procesos de toma de decisiones que pudieran comprometer sus derechos, en especial los concernientes a la protección de los territorios ancestrales. Tal disposición implica para el Estado la obligación
128 OIT, Convenio 169,art. 13. 129 OIT, Convenio 169,art. 15. 130 OIT, Convenio 169,art. 17. 131 OIT, Convenio 169,art. 19.
132 Esta interpretación también reitera la Observación general sobre el Convenio núm. 169, 79.a, presentada por la CEACR, la cual establece que “la consulta previa resulta en la piedra angular del Convenio y la base de todas sus disposiciones. Encontrando en la participación de los pueblos indígenas, un elemento fundamental para garantizar la equidad y la paz social a través de la inclusión y el diálogo”. Organización Internacional del Trabajo [OIT], “Consulta y participación de los pueblos indígenas. CEACR Observación general Convenio 169”, http://www. politicaspublicas.net/panel/oit/oitceacr/544-oit-ceacr-209-og-consulta.html (acceso septiembre 12, 2017).
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de consultar y adoptar medidas legislativas y administrativas que garanticen su cumplimiento.
La incorporación del Convenio 169 en la normatividad y la jurisprudencia de los países que lo han ratificado ha sido esencial para salvaguardar los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales de cada Nación. En consonancia con lo anterior, en el siguiente apartado se presentan los fundamentos con los cuales se incorpora el Convenio 169 en Colombia y su impacto en la normativa y la jurisprudencia nacionales.