retórica constitucional al enfoque de la “protección social”
1. El contenido mínimo de los DESC y su exigibilidad inmediata
Si bien los derechos económicos, sociales y culturales se conceptualizan como programáticos, y en ese sentido se afirma que no tienen eficacia inmediata sino que deben ser materializados de manera progresiva, también es cierto que de ello no puede colegirse que no sean susceptibles de ser vulnerados por la acción u omisión del actual Estado ni por los agentes económicos que tienen directa in- cidencia y responsabilidad en ellos. Así lo ha expresado la Corte Constitucional3 que, acogiendo el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, ha determinado que estos derechos cuentan en todo caso con un contenido mínimo o básico de aplicación inmediata que debe ser protegido siempre por el actual Estado.
Sin embargo, como con brevedad se expondrá aquí, ese discurso reconfortante de los DESC parece no tener posibilidades de superar la dimensión de law in the books bajo el imperante modelo neoliberal y las abrumantes iniquidades apareja- das a él. En efecto, desde la concepción de los DESC, su materialidad y eficacia se han visto enfrentadas a fuertes obstáculos planteados por la visión neoliberal, que entendiendo que el desarrollo de estos derechos involucra acciones incompatibles con esa ideología —tales como un gasto social privilegiado y un verdadero esfuer- zo por la redistribución equitativa de los recursos—, opone una casi insuperable resistencia con un discurso de escasez presupuestaria, argumento que sin pretender en este momento entrar a rebatir, si puede al menos ponerse en duda al comparar
2 Entiéndase por validez normativa la adecuación de las leyes, jurisprudencia o políticas públicas a la
Norma Superior.
3 Véanse las sentencias C-251 de 1997. M.P.: Alejandro Martínez Caballero, SU-225 de 1998, M.P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz, C-1165 de 2000, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, C-1489 de 2000, M.P.: . Alejandro Martínez Caballero, C-671 de 2002, M.P.: . Eduardo Montealegre Lynett y C-177de 2005, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
la exigencia constitucional de gasto prioritario en lo social con la realidad de la ejecución del presupuesto nacional.
En todo caso, y aceptando que la materialización de los DESC implica un fuerte compromiso de recursos que al menos en este modelo capitalista y en un país como Colombia resulta irrealizable, lo cierto es que continuando el razonamiento constitucional, aún con argumentos presupuestarios el Estado no puede transgredir el contenido básico de los derechos económicos, sociales y culturales, el cual se materializa en los “derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico”4, esto es, con independencia de los problemas de carácter presupuestario u otro tipo de obstáculos que enfrente el actual Estado. En este sentido, el carácter programático y la exigencia de progresividad de los derechos sociales consiste en un compromiso del actual Estado para —una vez garantizado el contenido básico de esos derechos—, ir avanzando tan rápido como sea posible en su plena realización5.
Los DESC establecen de este modo un límite en la configuración de políticas públicas y generan una serie de obligaciones para el actual Estado que, retomando al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son de tres tipos: 1) obligaciones de disponibilidad, acceso, aceptación y calidad, que configuran el núcleo o conte- nido mínimo del derecho; 2) obligaciones de respeto, protección y cumplimiento; y 3) obligaciones con efecto inmediato —relacionadas con el contenido básico del derecho— y de cumplimiento progresivo —respecto de la materialización gradual posterior a la mínima satisfacción del derecho—.
De tal manera, el núcleo mínimo de los DESC implica para el actual Estado obliga- ciones inmediatas que por lo mismo son exigibles y justiciables, y en ese sentido, su cumplimiento puede determinar si la realidad social guarda coherencia con los criterios constitucionales —que abarcan tanto la Constitución como las subreglas
4 Principio de Limburgo N° 25, retomado por la Corte Constitucional en la sentencia C-251 de 1997,
M.P.:. Alejandro Martínez Caballero.
5 Este principio de progresividad de los DESC ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en
concordancia con la doctrina internacional en la materia, y ha llevado a este tribunal a considerar inconstitucional prima facie todo desarrollo legislativo que implique un retroceso en dichos dere- chos. Así, una medida de ese tipo deberá someterse a la prueba estricta de razonabilidad, que abarca cuatro pasos: “El fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Y adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida”. Véase sentencia C-673 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
jurisprudenciales6 y el bloque de constitucionalidad7—, o si por el contrario se po- dría afirmar que se configura un estado de cosas inconstitucional, que siguiendo los lineamentos de la Corte, se presenta cuando se conjugan los siguientes factores: “(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iv) la no [sic] ex- pedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; (v) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (vi) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial”8. Siguiendo este marco, esta ponencia trata de hacer una rápida remisión a la política macroeconómica que se ha observado en la última década en Colombia, desde el marco de bienestar social de las personas, traducido en la materialidad del núcleo básico de los DESC vinculado al mínimo vital. Concluye que la expansión del mo- delo económico neoliberal es inversamente proporcional a la equidad social, lo cual genera, por contera, un estado de constante violación de los derechos económicos, sociales y culturales esto es, un estado inconstitucional de cosas.
El estado inconstitucional de cosas ha sido declarado por la Corte en ocho oca- siones, y llama la atención que en la mayoría de ellas se encuentra la vulneración de derechos sociales, como es el caso de la sentencia SU-559 de 1997, proferida ante la omisión de dos municipios en afiliar a los docentes a su cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar de que se les hacían los descuentos para pensiones y prestaciones sociales previstos en la ley9; las sentencias T-153, T-606 y T-607 de 1998, en las que esta declaración respondió a la situación de violación continua de los derechos de sindicados y procesados detenidos en las distintas cárceles del país y la falta de un sistema de seguridad
6 Se refiere a la técnica de decisión judicial de la ratio decidendi, esto es, la base racional que sustenta/
define la decisión del juez. (Véase López Medina).
7 El bloque de constitucionalidad está compuesto de los tratados, pactos o recomendaciones en materia
de derechos humanos expedidos por organismos internacionales y suscritos por el país. Este bloque normativo se entiende integrado a la Constitución y en ese sentido, cuenta con la misma exigibilidad de las normas constitucionales internas.
8 Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2004, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-559 de 1997, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
social en salud para esa población; las sentencias T-525 de 1999 y SU-090 de 2000, en reacción a la mora habitual en el pago de mesadas de pensiones durante un período prolongado de tiempo, en los departamentos del Bolívar y de Chocó; y la T-025 de 2004, proferida ante la crisis humanitaria que representa el despla- zamiento forzado, en la cual se ve implicada la vulneración de varios derechos de esta población, incluso derechos sociales como la vivienda, salud, trabajo y alimentación10.
Si bien por el alcance de las órdenes que en estos casos debió impartir la Corte para superar el estado inconstitucional de cosas11, puede suponerse osada la actitud del mencionado tribunal, esa declaración podría hacerse extensiva sin mayores problemas respecto de la actual situación de los derechos sociales que le garantizarían un mínimo de subsistencia a la población colombiana, esto es, un mínimo vital.
Para ello, baste realizar un breve análisis de la situación actual de (in)satisfacción del núcleo básico de los algunos de los derechos sociales que conformarían el mí- nimo vital12, a la luz de los criterios que según la Corte Constitucional constituyen un estado inconstitucional de cosas:
10 Además de las ocasiones aquí mencionadas, la Corte ha declarado el estado de cosas inconstitucional
en dos ocasiones más: 1) por omisiones en la protección de la vida de defensores de derechos humanos (sentencia T-590 de 1998, M. P.: Alejandro Martínez Caballero), y 2) por la omisión en la convocato- ria de un concurso de méritos para el nombramiento de notarios (sentencias SU-250 de 1998, M. P.: Alejandro Martínez Caballero; T-1695 de 2000, M.P.: Marta Victoria Sáchica Méndez).
11 Se ha ordenado, entre otras cosas y, según el caso, que 1) se diseñen y pongan en marcha las políti-
cas, planes y programas que garanticen de manera adecuada los derechos fundamentales cuyo goce efectivo depende de la superación del estado inconstitucional de cosas; 2) se apropien los recursos necesarios para garantizar la efectividad de tales derechos; 3) se modifiquen las prácticas, las fallas de organización y de procedimiento que resultan violatorias de la Constitución; 4) se reforme el marco jurídico cuyas falencias han contribuido al estado de inconstitucional cosas; y 5) se realicen los trámites administrativos, presupuestarios y de contratación que sean indispensables para superar la vulneración de los derechos.
12 Debe aclararse que el contenido básico de los derechos económicos, sociales y culturales no se agota
en la satisfacción del mínimo vital, sino que supone otros niveles de realización. En este sentido, y a manera de ejemplo, el derecho al trabajo no sólo exige el acceso a un puesto de trabajo y una remu- neración básica legal oportuna, sino que como lo ha dicho la Corte Constitucional, entre ese mínimo
ipso facto protegido de tal derecho están “la prohibición de la discriminación laboral o la jornada
máxima de trabajo de ocho horas” (sentencia C-038 de 2004, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett). En esta forma, además de la obligación inmediata del Estado de garantizar la disponibilidad y acceso de puestos de trabajo y el pago real y oportuno del salario mínimo, debe también considerarse como tal la de garantizar que el derecho al trabajo sea ejercido sin discriminación alguna y la de adoptar medidas concretas dirigidas a la progresiva realización del derecho. Respecto al contenido básico del derecho a la seguridad social en pensión, debe tenerse en cuenta que éste también incluye, entre otras cosas, su disfrute en condiciones de igualdad. Entre tanto, el contenido mínimo del derecho a la salud, como lo ha establecido el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, implica además —entre otros elementos— garantizar el acceso a la salud sin discriminación y adoptar y aplicar una estrategia y un plan de salud pública.