Contratación de personal directivo

Diez AII del APEC contienen una disposición referente al empleo de personal directivo. Como ya se ha señalado, esa disposición tiene por objeto proporcionar a los inversores extranjeros mayor flexibilidad para emplear a personal directivo o profesional esencial de su elec- ción. Aunque por lo general esa cláusula se relaciona más frecuente- mente con los TBI y la protección de las inversiones, en el ámbito del APEC varios de los acuerdos con una disposición sobre la contrata- ción de personal directivo son AICP. Algunos acuerdos de integración económica, como el ALC entre Australia y Tailandia (2005), contienen

un capítulo dedicado al movimiento de personas físicas que se aplica también al comercio de servicios y a los capítulos relativos a la inver- sión. Esos acuerdos no contienen, pues, ninguna referencia a esa cues- tión en sus disposiciones relativas a la inversión.

La formulación de esa cláusula en los AII del APEC que la contie- nen está normalizada. Un ejemplo es el ALC entre el Canadá y Chile (1997):

"Artículo G-07

Personal directivo superior y Consejo de Administración 1. Ninguna Parte podrá exigir que una empresa de esa Parte, que sea una inversión de un inversionista de la otra Parte, designe a individuos de alguna nacionalidad en particular para ocupar puestos de alta dirección."

No obstante, en los AII que contienen listas, los países receptores pueden formular reservas con el fin de mantener las restricciones de nacionalidad al personal directivo. Por ejemplo, Australia consignó en su ALC con los Estados Unidos (2005) la siguiente reserva en relación con su compañía de telecomunicaciones, de propiedad parcialmente estatal:

"Sector: Telecomunicaciones

Obligaciones: […] Personal directivo superior y Consejo de Administración (art. 11.10)

Nivel de gobierno: Central

Fuente de la medida: Ley de Telstra Corporation, 1991

Descripción: […] El Presidente y una mayoría de los directo- res de Telstra han de ser ciudadanos austra- lianos, y Telstra ha de mantener en Austra- lia su sede, su principal base de operaciones y su lugar de constitución en sociedad."

Otro grupo de acuerdos, que comprende cuatro de esos diez AII del APEC, contiene también una cláusula por la que se preserva el dere- cho de una parte a exigir que una mayoría de los miembros del Consejo de Administración de una inversión sean de una nacionalidad determinada o tengan condición de residentes en el territorio de la parte. Esa disposición sólo se puede aplicar en la medida en que no afecte materialmente a la capacidad del inversor para ejercer control sobre su inversión. Como ejemplo cabe citar el artículo 11.10 (Personal directivo superior y consejos de administración) del ALC entre Australia y los Estados Unidos (2005):

"[…]

2. Cualquier Parte puede exigir que una mayoría o una pro- porción menor del Consejo de Administración, o cualquier comité del mismo, de una empresa de esa Parte que constituya una inver- sión comprendida tenga una determinada nacionalidad, o residen- cia en el territorio de la Parte, a condición de que ese requisito no afecte materialmente a la capacidad del inversor para ejercer con- trol sobre su inversión."

Con su medida no conforme en relación con Telstra Corporation (véase supra), Australia también se reserva el derecho de exigir que una mayoría de los miembros del Consejo de Administración sean ciu- dadanos australianos. Aunque en el párrafo 2 del artículo 11.10 se consigna el derecho a exigir que la mayoría de los miembros del Consejo de Administración sea de una nacionalidad determinada, al formular una reserva se impide que se puedan alegar ante los mecanis- mos de solución de diferencias del AII que ese requisito "afecta mate- rialmente" a la capacidad del inversor para ejercer control sobre su inversión.

Otra limitación consiste en que el derecho a emplear personal di- rectivo de cualquier nacionalidad depende de que esas personas pue- dan entrar legalmente en el país receptor. Sólo en un AII del APEC, el APIE entre el Canadá y el Perú (2007, art. 6), se vincula la disposición sobre el personal directivo con la cuestión de la entrada y la estancia de ese personal:

"[…]

3. Sujetos a sus leyes, reglamentos y políticas relativas a la entrada de extranjeros, cada Parte otorgará autorización de entrada temporal a los nacionales de la otra Parte, empleados por un inversionista de la otra Parte, que busquen prestar servicios a una inversión de ese inversionista en el territorio de la Parte, en cargos de gerencia o ejecutivos o que requieran conocimientos especializados."

Otro acuerdo, el APPI entre Australia y México (firmado en 2005), no contiene una disposición relativa al empleo de personal, pero esti- pula la obligación de que, "dentro del marco de sus leyes", cada parte considere "favorablemente las solicitudes para el otorgamiento de los permisos necesarios para emplear personal clave de tipo gerencial y técnico de su elección proveniente del exterior, en relación con las inversiones en su territorio" (art. 5).

Un enfoque similar, aunque con una formulación más general y sin referencia al personal directivo, es el del artículo 8 del APPI entre el Japón y Viet Nam (2004), en el que se estipula que se "considerarán favorablemente las solicitudes de entrada, estancia y residencia de las personas físicas con la nacionalidad de la otra Parte Contratante que deseen entrar en el territorio de la primera Parte Contratante y perma- necer en él para participar en las actividades de inversión".

Cabe señalar como conclusión que en el contexto del APEC las disposiciones relativas al empleo de personal extranjero se incluyen con mayor frecuencia en los AICP, mientras que en el conjunto de los AII esas disposiciones suelen encontrarse sobre todo en los TBI. La regulación de la contratación del personal directivo todavía no es un elemento básico establecido de los AII del APEC, sino que está vincu- lado a otras disposiciones que regulan los movimientos de personas físicas.