La fianza se define en el artículo 2335 del CC, señalando que “[ l ] a fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena comprometiéndose con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple”.
164. Características de la fianza como contrato:
a) Es un contrato consensual, ya que sólo requiere el consentimiento del acreedor y fiador. Sin perjuicio de ello, excepcionalmente la fianza puede ser solemne, como acontece con la fianza mercantil (artículo 820 del C de C) y la fianza que debe rendir el guardador (artículo 855 del CPC).
b) Es un contrato unilateral, porque sólo resulta obligado el fiador.
c) Es un contrato gratuito por cuanto sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor.
d) Es un contrato accesorio, ya que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal a la cual accede. Las consecuencias de ello son las siguientes consecuencias: (i) Si se extingue la obligación garantizada con esta caución, también lo hará la fianza vía consecuencial. (ii) El fiador puede oponer al acreedor principal las excepciones reales -aquellas que miran a la naturaleza misma de la obligación garantizada-, como la nulidad absoluta. (iii) El fiador no puede obligarse más allá de lo que se obligó el deudor principal, ni puede obligarse en términos más gravosos.
e) La fianza da lugar a una obligación subsidiaria.
Esta característica de la fianza se desprende del beneficio de excusión que tiene el fiador para exigirle al acreedor, que antes de dirigirse en su contra, demande al deudor principal. Sin
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embargo, no se trata de un elemento de la esencia de la fianza, sino de la naturaleza.
f) Es un contrato incausado.
La causa en la fianza no está en la relación entre las partes del contrato de fianza, sino con relación a un tercero, el deudor principal.
165. La fianza debe contener los siguientes elementos de la esencia particular:
a) La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (artículo 2343.4º del CC).
b) Se requiere la existencia de una obligación principal a la cual accede o garantiza la fianza (artículos 2338 y 1472 del CC). c) El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que la obligación principal, aunque si más efectivos (artículos 2344 y 2343.1º del CC.
d) La capacidad en la fianza.
Los artículos 2342 y 2350.1º del CC se refieren a esta materia en los siguientes términos:
“Artículo 2350.1º El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva CA.
Artículo 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse
como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal”.
166. Clasificación de la fianza.
La fianza admite múltiples clasificaciones, pero las fundamentales son las siguientes:
A. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
a) La fianza convencional emana de un contrato celebrado entre el acreedor y el fiador, siendo el deudor un tercero extraño, ya que se puede afianzar una obligación sin el conocimiento del deudor, sin su consentimiento o aún contra su voluntad.
b) La fianza legal es la que emana de la ley en aquellos casos en que ésta exige a determinada persona rendir una fianza.
c) La fianza judicial es la que emana de una resolución judicial, como en la fianza que exige el juez para asegurar la consecución de un medida precautoria, cuando no se dan los supuestos del artículo 290 y siguientes del CPC.
B. La fianza puede ser simple o solidaria.
a) La fianza es simple cuando se encuentra sometida a las reglas generales del contrato de fianza.
b) La fianza solidaria puede ser de las siguientes dos clases: i) Fianza solidaria respecto de los fiadores.
ii) Fianza solidaria respecto de los acreedores.
En la fianza solidaria el fiador debe subsidiariamente, pero no puede oponer los beneficios de excusión ni de división. A su vez, la fianza solidaria puede ser de dos clases: (i) Fianza solidaria respecto de los demás fiadores. Ello ocurrirá cuando los fiadores no pueden oponer el beneficio de división al
acreedor principal. (ii) Fianza solidaria exclusivamente respecto del acreedor. En dicho caso, el fiador no va a poder oponer al acreedor el beneficio de excusión, es decir, el fiador no podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal.
C. Fianza limitada o definida e ilimitada o indefinida.
La Fianza es limitada de estar determinadas las obligaciones concretas que el fiador tomó sobre sí o de limitarse su responsabilidad a una cantidad fija de dinero. En la fianza ilimitada no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía de la responsabilidad que asume12.
167. Efectos de la Fianza.
Son los derechos y obligaciones que nacen del contrato y se analizan bajos tres aspectos:
168. Efectos de la fianza entre fiador y acreedor.
Estos efectos son distintos, según se demande o no la fianza por el acreedor.
a) Antes que el acreedor demande al fiador, éste puede pagar anticipadamente en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal, conforme al artículo 2353 del CC Sin perjuicio de ello, el fiador que paga anticipadamente tiene el deber de avisar al deudor del pago para evitar que éste efectúe un doble pago al acreedor (artículo 2373 del CC).
b) El acreedor podrá demandar al fiador, después que el acreedor ha demandado al fiador, cuando la obligación se ha hecho exigible; pero no se requiere que el deudor principal esté constituido en mora, ni que el acreedor recurra primero contra deudor principal.
169. El fiador puede podrá defenderse ante el acreedor oponiendo las siguientes excepciones y defensas:
170. El beneficio de excusión (artículo 2357 del CC).
El fiador puede exigir al acreedor que demanda que se persiga primero la obligación en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas que se hubieran constituido para garantizar el pago. Como se desprende de la expresión “ podrá exigir ” del artículo 2357 del CC el ejercicio de este beneficio es facultativo y por ende el beneficio de excusión es renunciable. 171. Requisitos para poder interponer el beneficio de excusión: a) El fiador no debe estar privado de este beneficio.
El fiador está privado de oponer el beneficio de excusión en los siguientes casos:
i) Se haya renunciado expresamente a este beneficio (artículos 2358.1º, Regla 1ª y 12 del CC).
ii) El fiador se haya obligado como codeudor solidario o como fiador solidario (artículo 2358.1º, Regla 2ª del CC).
iii) Cuando la fianza se haya constituido por orden judicial (artículos 2358, Regla 4ª y 2337 del CC).
12 En ninguna de estas fianzas el fiador puede obligarse más allá de lo
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iv) Cuando se trate de un deudor hipotecario o prendario, si dichas cauciones se constituyen para garantizar la obligación principal, conforme a los artículos 2429 y 2430 del CC.
b) El beneficio de excusión debe oponerse en tiempo oportuno.
Por tratarse de una excepción dilatoria debe oponerse necesariamente dentro del término de emplazamiento (artículo 303 del CPC).
c) El fiador debe señalar los bienes del acreedor en que perseguir la acreencia.
Al fiador, conforme al artículo 2358.1º, Regla 6ª del CC, no le basta con oponer el beneficio de excusión, sino que además debe señalar los bienes del deudor principal en los cuales el acreedor puede hacer efectivo su crédito.
En consideración a los artículos 2359 y 2364 del CC no se tomarán en cuenta para la excusión los siguientes bienes:
i) Los bienes existentes fuera del territorio.
ii) Los bienes embargados o litigados o los créditos de dudoso o difícil cobro.
iii) Los bienes cuyo dominio esté sujeto a una condición resolutoria.
iv) Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesario para el pago completo de ésta.
v) Si los bienes excluidos, conforme al artículo 2364 del CC, no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenirse al fiador sino por la parte insoluta.
El fiador no se hace responsable de la insolvencia del deudor, según el artículo 2365.2° del CC, siempre que concurran las siguientes circunstancias: (i) Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar. (ii) Que haya sido negligente en servirse de ellos.
172. Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, aún si no se alega tal beneficio:
a) Cuando así se hubiere pactado entre acreedor y fiador.
b) En caso que el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequívoca a pagar únicamente lo que el acreedor no pueda obtener del deudor (artículo 2365.2° y 3° del CC).
173. Beneficio de división.
El fiador puede oponer al acreedor el beneficio de división, que es una excepción perentoria. En virtud de este beneficio, si hay dos o más fiadores cada uno de ellos sólo está obligado a pagar su parte o cuota de la deuda, es decir, la deuda se divide entre los fiadores en cuotas iguales (artículo 2367.1º del CC).
174. Los requisitos para que opere el beneficio de división son los siguientes:
a) Que hayan varios fiadores.
b) Que los fiadores no se hayan establecido como fiadores solidarios, ya que ello significa renunciar a este beneficio.
c) Que todos los fiadores lo sean del mismo deudor.
d) Que todos los fiadores estén afianzando una misma obligación del mismo modo.
En principio la deuda se divide en partes iguales, conforme lo señala el artículo 2671.1º del CC, salvo los siguientes casos:
i) De ser uno de los cofiadores insolvente la cuota del insolvente gravará a los demás en partes iguales (artículo 2367.2º del CC).
ii) El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada no será responsable, sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota (artículo 2367.2º y 3º del CC).
175. La excepción de subrogación.
La tercera excepción que puede oponer el fiador al acreedor es la excepción de subrogación (artículos 2355 y 2871.1º, nº 2 del CC). Una vez que el fiador ha pagado al acreedor, según el artículo 1610.1º, nº 3 del CC, se produce a su favor una subrogación por el sólo ministerio de la ley.
Sin embargo, si el acreedor ha empeorado su crédito, afectará la acción de subrogación a la que tiene derecho el fiador y por ello, el fiador podrá oponer la excepción de subrogación.
Para poder entablar la excepción de subrogación deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Pérdida de las acciones que ha de producirse por un hecho o culpa del acreedor.
b) Las acciones perdidas han de ser útiles al fiador.
c) Dichas acciones ha de tenerlas el acreedor al momento de constituirse la fianza.
176. Efectos de la excepción de subrogación:
El fiador, mediante esta excepción, puede liberarse total o parcialmente del pago, dependiendo de las siguientes circunstancias:
a) La liberación total del fiador procede cuando las acciones se han perdido por negligencia, hecho o culpa del acreedor, son tales que impiden que el fiador se pueda restituir de lo pagado en forma total.
b) La liberación es parcial, cuando la pérdida de las acciones produce que el fiador sólo no pueda obtener la restitución en parte (artículo 2355 del CC).
177. Excepciones reales que puede oponer el fiador.
El fiador podrá oponer al acreedor las excepciones reales o inherentes a la obligación principal, es decir, las que miran a la estructura misma de la obligación. El fiador, conforme al artículo 2354 del CC, puede oponer al acreedor cualquier excepción real como la de dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
178. Efectos entre el fiador y el deudor
En torno a estos efectos son relevantes dos momentos: 179. Efectos antes de efectuado el pago por el fiador.
En este primer supuesto se aplica el artículo 2369 del CC en virtud del cual el fiador puede solicitarle al deudor lo releve de la obligación frente al acreedor.
180. Efectos de la fianza después de efectuado el pago por el fiador.
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En este segundo supuesto, el fiador tiene dos acciones en contra del deudor principal, las acciones de reembolso y subrogatoria. A. La acción de reembolso.
1. La acción de reembolso tiene por objeto que el fiador sea restituido en todo lo que ha sido condenado y que ha sido resultado de la acción del acreedor (artículo 2370.1° del CC). 2. Requisitos para que opere la acción de reembolso:
a) El fiador haya pagado al acreedor (artículo 2370.1° del CC) b) El pago haya sido útil, es decir, que el pago haya extinguido la obligación (artículo 2375.1º, nº 3 del CC).
c) El fiador no se encuentre privado de la acción de reembolso (artículos 2377.2° y 2376 del CC).
d) El fiador que se obligó contra la voluntad del deudor principal no tiene acción de reembolso, salvo en cuanto haya extinguido la deuda (artículo 2375.1º, nº 2 del CC).
La acción de reembolso comprende, según el artículo 2370.1° del CC, el capital pagado; los intereses (artículo 2158.1º, nº 4 del CC); los gastos, como los de la persecución, que debió efectuar el acreedor contra el deudor principal y que le fueron pagados por el fiador al acreedor (artículos 2343 y 2370.3º del CC) y los perjuicios sufridos.
e) Esta acción debe entablarse dentro de plazo oportuno, o sea, desde que se efectúa el pago hasta que prescribe la obligación. B. La acción de subrogación .
Las condiciones para que opere la acción de subrogación, conforme al artículo 1610.1º, nº 3 del CC, son las siguientes:
a) Pago del fiador al acreedor.
b) El pago efectuado por el fiador debe ser útil para el deudor principal (cuando se ha extinguido la obligación). El fiador no debe estar privado de la acción, como sucede cuando la obligación es natural o cuando paga anticipadamente no dando aviso al deudor principal (artículo 2377.2º del CC). C. Efecto de la fianza entre los cofiadores.
En esta materia se pueden distinguir los siguientes supuestos: a) El pago sea por partes iguales.
b) El pago no sea por partes iguales en caso que un cofiador está en insolvencia (artículo 2367.2° del CC) o cuando se ha limitado la carga de la cuota de un cofiador a una suma determinada (artículo 2367.3° del CC).
181. Extinción de la Fianza.
La fianza se extingue, conforme al artículo 2381 del CC, de las siguientes maneras:
“Artículo 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según
las reglas generales, y además:
1° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho
de subrogarse;
3° Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.
El Código civil define la hipoteca en el artículo 2407 del CC, como “…un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
La doctrina ha criticado esta definición desde dos puntos de vista:
a) La definición es errónea, ya que la hipoteca no es un derecho de prenda.
b) La definición del artículo 2407 del CC es incompleta, porque no contempla los elementos de la esencia de la hipoteca.
Ello ha llevado a la doctrina a definir la hipoteca como el derecho real que grava un inmueble, que permanece en poder del constituyente para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho a perseguir la finca en manos de quien se encuentre a cualquier título que la posea y pagarse preferentemente con la producción de la venta en el evento que haya un remate.
La hipoteca tiene dos caracteres, por una parte es un derecho real y por la otra es un contrato. Por lo que sus características difieren según si se les considere un contrato o un derecho real. 183. Características de la hipoteca como derecho real.
a) Es un derecho real de los enumerados en el artículo 577 del CC b) El derecho real hipotecario se traduce en la facultad que tiene el acreedor hipotecario de sacar a remate la finca dada en hipoteca y pagarse preferentemente con su producto.
c) Es un derecho real que recae sobre bienes inmuebles –la prenda recae sobre muebles-, por lo que la naturaleza de la acción de hipoteca es inmueble.
d) Es un derecho accesorio.
Ello se debe a que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal y ello acarrea las siguientes consecuencias:
i) La hipoteca, como derecho accesorio, se extingue por todas las causales que afectan la obligación principal asegurada con dicha caución.
ii) La hipoteca conjuntamente con el crédito se traspasa a los sucesores a título universal o singular del acreedor.
iii) A pesar que la obligación hipotecaria es accesoria tiene una cierta independencia respecto de la obligación que garantiza, como sucede en los siguientes casos: (i) Se puede asegurar mediante la hipoteca una obligación futura (artículo 2413.3º del CC). (ii) La hipoteca adquiere cierta independencia de la obligación que garantiza, en la hipoteca denominada “con cláusula de garantía general hipotecaria”. (iii) Se pueden dar en hipoteca bienes propios para asegurar obligaciones ajenas. En tal caso, el acreedor goza de dos acciones: una acción personal en contra del deudor principal y una acción hipotecaria en contra del tercero constituyente o poseedor.
e) La hipoteca es indivisible.
La indivisibilidad de la hipoteca, conforme a los artículos 1526 y 2408 del CC, pueden apreciarse desde las siguientes perspectivas:
i) El inmueble hipotecado y cada una de sus partes responde del total de la obligación. De este modo, aunque el inmueble afecto a la hipoteca se divida en una serie de hijuelas, cada una de estas partes o hijuelas responde del total de la obligación, conforme a lo señalado en el artículo 2408.2° del CC.
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ii) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente la hipoteca (artículos 1526.1º, nº 1, 1365 y 2405 respecto de la prenda).
184. Clases de Hipoteca: La hipoteca legal y Convencional. 185. La hipoteca Legal.
La hipoteca legal se establece por el solo ministerio de la ley, salvo acuerdo unánime de los interesados y, en virtud de ella, todo comunero que se adjudique bienes que excedan del ochenta por ciento de su haber probable debe pagar este exceso al contado. En las adjudicaciones de propiedades raíces, conforme al artículo 662 del CPC, que se hagan a los comuneros, durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades raíces adjudicadas con el objeto de asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios. Sin embargo, la hipoteca legal sólo podrá constituirse siempre y cuando no se pague al contado el alcance, esto es lo que exceda al ochenta por ciento del haber probable (artículo 660 del CPC).
186. El contrato de Hipoteca.
La hipoteca como contrato se forma por el consentimiento del acreedor y del constituyente –que puede ser el deudor o un tercero-. Pero también puede ser un negocio jurídico.
187. Características del contrato de hipoteca:
a) Es solemne, como se desprende del artículo 2409.1° del CC que exige que el contrato de hipoteca se otorgue por escritura pública.
La inscripción del contrato de hipoteca en el RH, exigida en el artículo 2410 del CC, es la forma en que se hace la tradición del