CONTROL DE ESTRUCTURAS

Las fusiones se definen como “una combinación de dos o más firmas en el sentido estricto, es una transacción en merito a la cual dos entidades legales se unen o solo para decirlo de otra forma 2 o más empresas se integran jurídicamente y devienen en una nueva sociedad distinta a las anteriores”.61

Las fusiones, para los fines de este estudio se dividen en dos clases:

Fusiones Horizontales.- Son aquellas uniones entre dos o más empresas que han venido compitiendo en un mismo mercado relevante, por ejemplo dos empresas operadoras del servicio de telefonía móvil.

Fusiones Verticales.- Es Ia unión de dos o más empresas que actúan de manera independiente, por empleo puede ser la fusión que se dan con un proveedor o distribuidor u otra empresa que son resulta ser competidor en el mercado relevante.

¿Las fusiones afectan Ia libre competencia?

61 _{PINKAS. 2002. Tratado de Defensa de La Libre Competencia. Fondo Editorial de la}

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Los procesos de integración y fusión de empresas también pueden afectar la competencia en Ia medida en que afectan la estructura de un mercado en particular, como podría ser el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones. En el derecho comparado encontramos Ia existencia de políticas de competencia que establecen un control previo de fusiones a fin de prevenir que algunas de ellas tengan por efecto limitar la competencia, por ejemplo en Brasil está prohibido que dos empresas de telecomunicaciones se asocien, mientras que otras tienen topes de concentración del mercado.

Quienes se han manifestado a favor de las fusiones, señalan que estas generan eficiencias "provenientes de las economías y sinergias en la producción y distribución, lo cual permite a las empresas concentradas a operar a costos más bajos”62, así se menciona como beneficios:

a). Economía de escala.- Es decir cuando más grande sea mi red o mi planta, el costo unitario del producto es menor y el precio final al usuario sería menor. b). Economías múltiples.- Esto implica ahorro de costos administrativos, poder de compra y capacidad para responder a incrementos de la demanda. c) Economía de distribución.- con Ío cual se abaratan los costos de distribución y transacción.

En principio debemos partir de la idea que las fusiones no son malas per se, es mas en muchos casos son beneficiosas para los consumidores, ya sea por efecto de las economías de escala o porque sencillamente Ia empresa fusionada, gracias a Ia optimización de recursos se vuelve más eficiente. Es más los

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estudiosos del tema sostienen que Ia concentración, fusión e integración van a ser los componentes esenciales de las nuevas estrategias del sector de telecomunicaciones.

Las fusiones en el sector telecomunicaciones no es tema de hoy día, ni las fusiones mencionadas son las únicas que se han presentado. Si recordamos, Nextel ingresa al Perú y absorbe a la gran mayoría de empresa pequeñas que prestaban el servicio de Radiotroncalizado63_{, alcanzando en ese entonces un}

posición dominante en este servicio, que se produjo como consecuencia de Ia digitalización de su servicio e ingreso a competir con el servicio de telefonía móvil gracias a su servicio de conexión telefónica, nadie en principio cuestiono esta fusión porque fue beneficiosa para los usuarios al poder obtener un mejor servicio; los mismo ha ocurrido en los operadores del servicio telefónico de larga

63 _{Nextel asume fusiona las concesiones que se detallan a continuación:}

Resolución que otorga concesión Fecha de resolución Fecha de contrato RM 418-95-MTC/15.17 12/10/1995 07/11/1995 RM 467-95-MTC/15.17 17/11/1995 13/12/1995 RM 070-96-MTC/15.17 07/02/1996 10/02/1996 223-98-MTC/15.03 07/05/1998 13/07/1998 RM 132-95-MTC/15.04 30/03/1995 06/04/1995 RM 073-96-MTC/15.17 08/02/1996 14/08/1996 RM 318-95-MTC/15.17 25/07/1995 25/08/1995 RM 131-95-MTC/15.04 30/03/1995 04/04/1995 RM 447-95-MTC/15.17 03/11/1995 07/12/1995 RM 043-96-MTC/15.17 26/01/1996 06/03/1996 RM 069-96-MTC/15.17 07/02/1996 12/09/1997 R.P. 028-96-PD/OSIPTEL 25/07/1996 12/09/1997 RM 470-2009-MTC/03 30/06/2009 14/07/2009

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distancia, esto sin contar con las adquisiciones efectuadas por empresas transnacionales que han entrado a operar en el mercado.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que los servicios públicos de telecomunicaciones, y en general en casi todos los servicios en red, las barreras de acceso son altas, no solo por el tema de las Licencias, autorizaciones o títulos habilitantes, sino por los altos costos fijos de las redes de servicios públicos de telecomunicaciones, esto sin tener en cuenta Ia posición dominante en la cual se puede encontrar el operador.

Ahora en algunos casos para lograr Ia competencia en el sector se ha tenido que trabajar arduamente para incentivar y generar las condiciones para el ingreso de potenciales competidores, que si no existe una adecuado control de fusiones se puede echar a perder por el solo hecho de que el operador dominante absorbe a sus competidores y potenciales competidores, dejando atrás el esfuerzo de los operadores privados que arriesgaron su inversión y del estado como regulador y promotor de Ia competencia.

¿Control de fusiones en Ia Legislación Peruana?

Algunas de las fusiones que se han producido en el mercado se han cuestionado por considerar que afecta la libre competencia en el sector. Fusiones como las de Bellsouth con Movistar no solo afecta al mercado del servicio de telefonía móvil sino también al servicio de telefonía fija en la cual la empresa Bellsouth había comenzado a incursionar como otra alterativa para al sector residencial en Ia ciudad de Lima y Callao, con proyección a prestar el servicio en provincias. Empero si analizamos Ia legislación nacional no existe

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impedimento legal ni control económico a dicha fusión, la cual dentro del marco legal vigente no está prohibida.

En el caso peruano, solo existe un control previo de fusiones exclusivo para Ia sector eléctrica normado por Ia Ley N° 26876 y su Reglamento Decreto Supremo N° 017-98—ITINCl, el cual establece que Ia Comisión de Libre Competencia entre otras tiene la atribuciones de autorizar, condicionar o impedir operaciones de concentración en el sector eléctrico.

De otro lado, el artículo 23 del Texto Único Ordenando de la Ley General de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo N° O13·93-TCC, establece una restricción que evita Ia concentración de empresas en los servicios de radiodifusión (radio y de televisión), al señalar que una misma persona natural o jurídica no podrá ser titular de autorizaciones y Licencias de más de una estación de radiodifusión en Ia misma banda de frecuencias por localidad.64 Sin

embargo, más allá de este control no existe otra limitación para los demás servicios.

En el sector telecomunicaciones, con la excepción antes anotada, no existe normas expresas de control económico para el caso de fusiones. Sin embargo, debe precisarse que si se tiene establecido un procedimiento para Ia aprobación de la transferencia de los contratos de concesión para los servicio de telecomunicaciones, que funciona como una suerte de control sobre la legalidad

64 _{“El control de concentraciones en los medios de comunicación persigue la protección del}

pluralismo informativo y de la libre competencia. De allí que solo interesan aquellas operaciones empresariales que, alterando la estructura del mercado relevante puedan comprometer dichos bienes. En lo demás, debe jugar Ia libertad mercantil, decidiendo los entrecruzamientos societarios que dicte la autonomía empresarial“. Laguna da La Paz citado por PINKAS. Op. Cit. Pág. 307

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de la transferencia y las responsabilidades asumidas por el concesionario con el estado peruano, mas no constituye un control económico de Ia fusión, es decir no evalúa su impacto en el mercado. Nos estamos refiriendo al procedimiento establecido en el artículo 122 del Reglamento de La Ley General de Telecomunicaciones, Ia cual establece que para Ia transferencia de los derechos como concesionario a terceros, no se puede efectuar si es que no hay una autorización por parte del ministerio. El reglamento de Ia Ley de Telecomunicaciones establece que las autorizaciones así como las licencias de los servicios de telecomunicaciones son intransferibles total o parcialmente, salvo aprobación previa y expresa del ministerio. Pero Ia transferencia no puede ser denegada sin causa justificada. Las causas están establecidas en el artículo 119 del Reglamento de Ia Ley, el cual se refiere a los requisitos para obtener una concesión.

PINKAS. 2002: 30565 _{refiriéndose a las políticas de competencia,}

especialmente la referida al control de estructuras señala: “En el Perú, los servicios de difusión de las telecomunicaciones, tiene restricciones que evitan las concentraciones de empresas y el control de estas en manos de un grupo empresarios. La finalidad de las normas es evitar los monopolios u oligopolios en el sector.

4.7. PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA.