En principio, es posible definir las medidas cautelares como aquellas restricciones
que impone el juez al imputado (O’Donnell, 2004, p. 43) en torno al ejercicio de determinados derechos constitucionales, sobre la base de indicios que permiten hablar, por un lado, de un periculum libertatis, reflejando tanto el riesgo de frus- tración procesal como de peligrosidad procesal del imputado y, por otro, de un
fumus bonis iuris, esto es la presencia de hechos aparentemente delictivos que se le atribuyen al imputado (Benavente, 2012) (Velásquez, 2010).
Se aclara que es usual que en la literatura se haga referencia al CCV nor- mativo como el único referente de los derechos internacionales de los derechos humanos (Benavente, 2012, p. 152), sin embargo, en el presente estudio se ha demostrado que el CCV contiene otras modalidades y ámbitos de aplicación se-
gún corresponda y siguiendo el estudio del derecho penal, se puede afirmar que
este gira en torno a aquellos actos que intervienen en el proceso penal con sus diversidades procedimentales, si es que así puede llamarse.
También, cabe decir que esta función de control gira en torno a la legalidad de la técnica de investigación y medida cautelar requerida por el ente encargado, en este caso el Ministerio Público, lo cual lo convierte en un tipo de juicio de con- vencionalidad que se hace sobre el acto que la autoridad ministerial solicita que sea impuesta por el órgano jurisdiccional (no sobre la norma jurídica), es decir, el control de los actos y requerimientos del Ministerio Público durante la etapa de investigación penal presenta un trasfondo constitucional y convencional, el cual hace que sean de obligatorio cumplimiento en el ordenamiento jurídico interno de cada país, según corresponda (Canizalez, Rivas, y Torres, 2012, p. 58).
En cuanto al periculum libertatis, y siguiendo el estudio, es el riesgo de frus- tración procesal (Tortosa, 2007, p. 79), aquel cuya realización imposibilita la
válida prosecución del proceso y la realización de su fin esencial, es decir, que
nos enfrentamos a la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso (Benavente, 2012, p. 393).
Ahora bien, de la confluencia del riesgo de frustración y la peligrosidad
procesal, se advierte que las medidas cautelares son instrumentos con los que cuenta el proceso para autoprotegerse, es decir, mecanismos que garantizan que el proceso continuará y no se verá suspendido o concluido por ausencia
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de alguno de sus elementos sustantivos, como lo es la presencia del imputado en el proceso, existencia de fuentes de prueba para acceder a los hechos que constituyen el objeto de la litis y la ejecución de las consecuencias jurídicas (Benavente, 2012. p. 395).
Es por esto que entendemos el porqué en un sistema jurídico donde se pro- clama el derecho a la presunción de inocencia, dado que se hace posible imponer medidas cautelares al imputado, sucede que en el juicio cautelar se analiza (en donde existe la presencia de un riesgo para el debido proceso) la conducta ma- liciosa del imputado en el proceso y se busca alterar alguno de los componentes aquí descritos, por ser esenciales de la relación jurídico-procesal, para así evitar el pronunciamiento (válido) en torno a los hechos que la constituyen58; sin em-
bargo, la medida cautelar es una herramienta que además sirve para proteger al proceso, por lo que se requiere estar bajo una relación jurídico-procesal, la cual es un modelo de instrucción de la cual se encarga el juez, o el modelo de investiga-
ción fiscal cuando el Ministerio Público formula imputación (López, y Sánchez,
2008, pp. 317-352).
Por otro lado, el periculum libertatis y el fumus bonis iuris adoptan medi-
das cautelares de un contenido normativo-valorativo propio, y no impiden afir-
mar la presencia de instrucción de instituciones jurídicas afines (Benavente,
2012, p. 397).
Principios y reglas procesales
a) Principio de legalidad
Solamente por ley se pueden crear medidas cautelares, dado que no solamen- te se busca evitar una obstaculización en el normal desarrollo del proceso, sino que son instrumentos que inciden en derechos convencionales como la libertad o la propiedad, a través de las medidas cautelares personales y reales, las cuales implican situaciones como reclusión en un centro preventivo o internamiento en un centro psiquiátrico.
58 Para decir que la presunción de inocencia es un derecho convencional (art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, artículo 8.2 de la CADH, y artículo 6.2 del Convenio de Roma).
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El control de convencionalidad: aspectos generales PÚBLIC
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b) Principio de judicialidad
Significa que el juez es el órgano llamado a imponer una medida cautelar
mediante resolución fundada y motivada, por el tiempo necesario. En ese orden de ideas, se requiere estar en el marco de un proceso cuya investigación esté for- malizada (formulación de imputación), con conocimiento del asunto por parte del juez, en observancia de las reglas de competencia.
c) Finalidad cautelar59
La imposición de una medida cautelar descansa en un objetivo, el cual puede ser: I. Asegurar la presencia del imputado al proceso, II. Garantizar la seguridad de la víctima, de los testigos o de la comunidad, III. Evitar la obstaculización del proceso, incluyendo el aseguramiento del éxito de las investigaciones, IV. Garantizar la reparación del daño, y V. Garantizar la ejecución de la sentencia.
d) Actuación judicial oficiosa
El juez está sometido a lo planteado por las partes en el juicio cautelar, sin embargo, podrá imponer una medida cautelar diferente a la requerida por la au- toridad ministerial, siempre y cuando, no sea más gravosa a la solicitada; o bien, puede prescindir de toda medida cautelar cuando considere la ausencia de moti- vos o de una necesidad de tutela cautelar.
e) Necesidad de audiencia
Cuando se solicite la imposición, revisión, sustitución, modificación o cese
de una medida cautelar, el juez deberá convocar a una audiencia para oír a las partes, quienes podrán presentar los antecedentes que estimen pertinentes.
f) Material probatorio
Toda decisión judicial relativa a una medida cautelar debe descansar en una decisión que permita, razonablemente, inferir la presencia de un hecho delictuoso
59 Se debe aclarar que en ningún caso la medida cautelar podrá ser usada como medio para obtener un reconoci- miento de culpabilidad o verse como una sanción penal anticipada.
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y la probable intervención del imputado; así como el riesgo procesal y la peligro- sidad procesal del imputado.
g) Provisionalidad
Toda medida cautelar está condicionada a la cláusula rebus sic standibus, esto
es, si varia la situación jurídica que justifica la imposición de una medida caute-
lar, entonces dicha medida podrá ser modificada conforme a las reglas señaladas
en la respectiva legislación.
h) Impugnación
Todas las decisiones judiciales relativas a medidas cautelares son impugna- bles. El recurso impugnatorio que se impondrá será sin efecto suspensivo, esto es, que no suspende la ejecución de la resolución.
Como se aprecia, si bien dichas medidas están pensadas en coadyuvar con el normal desarrollo de las investigaciones, también hacen parte de las medidas de protección que presentan sus propios requisitos y reglas de instrumentación.