Raúl Eduardo Sánchez Sánchez *
IV. EL CRIMEN DE AGRESIÓN EN EL ESTATUTO DE ROMA
Conforme a la anterior resolución, en junio de 2010 en Kampala (Uganda) se llegó a un acuerdo para deinir el delito de agresión. En el artículo 8 Bis párrafo 1 se señalan los elementos del delito, mientras que en el párrafo 2 se mencionan “los actos de agresión” del crimen, de acuerdo a la deinición del artículo 1 y de los actos del artículo 3 de la Resolución 3314.
Los párrafos 1 y 2 del artículo 8 Bis disponen:
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“1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estan- do en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planiica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación maniiesta de la Carta de las Naciones Unidas.”
2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se carac- terizará como acto de agresión...13 (las siete conductas descritas en el artículo 3 de la Resolución
3314 y reseñadas en la página anterior)”.
De la anterior deinición se pueden señalar varios aspectos:
1. Sigue la misma línea de deinición dada por la Resolución 3314 de 1974, en la medida en que el párrafo 2 señala de una manera taxativa qué con- ductas se consideran como “actos de agresión”. Sin embargo, surge una clara diferenciación con la precitada Resolución, toda vez que en el artí- culo 4 de ésta se expresa que tales actos son meramente enunciativos más no limitativos. Conforme a la deinición del párrafo 2 del artículo 8 Bis, en armonía con el artículo 22 del Estatuto de Roma, no es posible hacer una interpretación extensiva de actos que puedan llegar a considerarse como actos de agresión. Esta interpretación amplia queda restringida, como es lógico, al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, pero no a los magis- trados de la Corte Penal, quienes deben acudir al principio de legalidad y “la deinición del crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía”14, cerrando la puerta a los demás actos que por sus características puedan asimilarse al crimen de agresión. Se produce enton- ces una ruptura entre la interpretación política y la jurídica.
2. Conforme a esta misma línea, los artículos 7 y 8 del Estatuto señalan en sus párrafos introductorios que dichas conductas corresponden a actos ma- sivos, generalizados o a gran escala, con la clara inalidad de evitar que comportamientos aislados o que no sigan un patrón terminen siendo pro- cesados por la Corte Penal. En ese sentido el párrafo 1 señala claramente como la evaluación de si se comete o no un crimen de agresión debe partir de sus “características, de la gravedad y de la escala”. Este análisis lo tendrá que hacer el iscal al abrir una investigación o el Consejo de Seguridad al remitir una situación, esto es, tienen que analizar los elementos del ataque
13 http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf. Página web de la Coalición por la Corte Penal Internacional. (Consultada en febrero de 2011).
14 Párrafo 2, artículo 22 del Estatuto de Roma, p. 97; en H. SÁNCHEZ y R. E. SÁNCHEZ, Código de Derecho Penal Internacional, cit.
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que puedan derivar en la comisión de un crimen de agresión, así que un simple bombardeo o una incursión militar de 24 horas no podrá conside- rarse como un delito.
3. El tercer aspecto, y lo más obvio, es que con la presente deinición se pasa de la responsabilidad estatal internacional a la responsabilidad penal indi- vidual de carácter internacional, con los mismos elementos esbozados en el Estatuto de Roma, es decir, que se acudirá al artículo 25 que consagra di- cha responsabilidad. Así las cosas, se debe actuar con dolo penal, bien sea de primer o segundo grado, o eventual, en cualquiera de las modalidades de los dispositivos ampliicadores del tipo penal, es decir, partiendo de la tentativa y la autoría y complicidad en todas sus formas. Sin embargo, surge un elemento adicional, que se deriva precisamente de la especiicidad de la norma.
4. Lo anterior signiica que estamos en presencia de un delito posible de ser cometido por las altas jerarquías políticas, militares o de mando dentro de un Estado. Así como en la criminología económica se habla de delincuen- tes de cuello blanco para mencionar a las personas que están a la cabeza de las organizaciones empresariales, asimismo se debe hablar de delitos de jerarquía o de alto mando, en la medida en que no cualquiera puede dar la orden para iniciar, planear o ejecutar un acto de agresión, con las características, gravedad y escala para convertirse en un crimen de agre- sión. Tal como quedó visto en la parte introductoria de este artículo, los miembros del régimen nacionalsocialista acusados de delitos contra la paz eran personas de alto rango militar o político. En ese orden de ideas, los Jefes de Estado o de Gobierno, los Ministros de Defensa, los Comandantes de Fuerza, los subcomandantes de las mismas, entre otros, son los llamados a la planeación, preparación o ejecución de un acto de agresión en contra de otro Estado. Entonces cualquier persona no puede dar la orden de co- meter cualquiera de los actos mencionados como actos de agresión, lo que nos lleva al último de los elementos.
5. La deinición del artículo 8 Bis, párrafo 1, señala que la persona debe estar en la posición de “controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado”, es decir, que la persona debe tener una posición de poder que es real y no eminentemente legal, esto es, se vuelve al concepto de control de iure y el control de facto siguiendo el parámetro normativo del artículo 28 del Estatuto de Roma que hace alusión a la responsabilidad de los jefes y otros superiores. En la medida en que se tenga un rango de jerarquía dentro de la estructura política o militar se debe contar con la posibilidad de que dicho rango sea ejercido al interior de un Estado, de lo contrario no existiría responsabilidad penal, tal como sucedió en el caso de Franz Von Papen, quien fuera acusado en el juicio del Tribunal Penal
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Militar Internacional de Nuremberg conforme al primer y segundo cargo “del plan común o conspiración para cometer crímenes contra la paz” y “en planiicar, preparar, iniciar y hacer una guerra como crímenes contra la paz en contra de 12 países”, respectivamente, debido a que desde 1939 hasta 1944 se desempeñó como Embajador de Alemania en Turquía, sin que pudiese estar en posición de un mando efectivo o de control real para ordenar la comisión de crímenes contra la paz.
Así las cosas, la persona debe estar en posición de mando o control cierto sobre las decisiones de un Estado tanto en el ámbito militar como político, lo que no signiica que el rango de la persona se mueva dentro de la esfera militar o política, es decir, que al interior de un Estado, pueden existir Ministros, Co- mandantes de Fuerza con un control o mando efectivo y real sobre las políticas de agresión de un Estado, pero también hombres de negocios, empresarios o derivados del sector social que estén en la posibilidad de planear o preparar una guerra de agresión o al menos ayudar a que esta se dé. Dos casos prácticos pueden clariicar esta postura. En primer lugar, en el juicio del Tribunal Penal Militar Internacional de Nuremberg fue acusado, al igual que Von Papen, como autor del primer y segundo cargo de Crímenes contra la Paz, el empresario Gus- tav Krupp von Bohlen und Halbach. Por su posición al interior del partido Nazi tenía el poder en la toma de decisiones que incluía precisamente la de realizar actos de agresión y la conspiración para la comisión del delito contra la paz. Fi- nalmente, fue declarado inimputable por el Tribunal debido a su estado físico y mental y no fue procesado.
El otro ejemplo, puede derivarse de las guerras de agresión que se viven en pleno siglo XXI, en donde los empresarios del sector petrolero incitan, cola- boran o dan un apoyo real a los Estados para que realicen actos de agresión en contra de otros Estados precisamente por su riqueza en hidrocarburos, hacién- dose acreedores posteriormente a contratos en los territorios invadidos. Así las cosas, los empresarios, si se logra comprobar, pueden ejercer un control efectivo dentro de la estructura organizada de poder en la respectiva toma de la decisión.
V. CONCLUSIÓN
El delito de agresión consagrado en el artículo 8 Bis del Estatuto de Roma se convierte en un gran avance para prevenir y castigar de manera individual a los responsables de los crímenes contra la paz, sin embargo, luego de analizada la presente deinición, queda un tema pendiente que desmotiva el esfuerzo al- canzado en Kampala, toda vez que los factores de ejercicio de la competencia de la Corte Penal Internacional consagrado en el artículo 15 Bis señalan que solamente a partir del 1 de enero de 2017 se podrá debatir el ejercicio de la com-
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petencia siempre y cuando se adopte una decisión a este respecto “por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda del Estatuto”15.
Así las cosas, tendremos que esperar, para que sea la propia Asamblea de Es- tados Parte la que exprese si algún día la Corte podrá ejercer su competencia conforme al artículo 8 Bis.
15 http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf. Página web de la Coalición por la Corte Penal Internacional. (Consultada en febrero de 2011).