D) R IESGO PATRIMONIAL POR CONTACTO NEGOCIAL
V.2. D OBLE DIMENSIÓN ORGANIZATIVA DE LA ESTAFA I MPLICANCIAS EN SU ITER
CRIMINIS
La estafa posee una doble dimensión organizativa: la dimensión organizativa del autor y la dimensión organizativa del engañado. La primera designa el comportamiento típico del autor. Consiste en la utilización activa u omisiva —dolosa y con ánimo de lucro— de un «engaño bastante». La dimensión organizativa del autor comprende el juicio de peligrosidad ex ante de acuerdo con el baremo del hombre medio en la posición del autor.
El comienzo del desarrollo de la dimensión organizativa del autor requiere que el riesgo típico —peligrosidad ex ante— se encuentre en su esfera de organización. Por tanto, lo peligroso no es el «engaño bastante», sino su utilización dolosa y con ánimo de lucro, ejercida activa u omisivamente. El peligro consiste en el riesgo de que el engañado realice una disposición patrimonial perjudicial inducida por el «engaño bastante» utilizado activa u omisivamente por el autor. En la comisión activa de estafa, el foco de peligro se encuentra habitualmente desestabilizado ab initio en virtud de la realización activa y dolosa del «engaño». Sea expresa o implícita, la acción engañar normalmente no permite distinguir con nitidez un foco de peligro atípico previo a su desestabilización y su consiguiente conversión en el riesgo típico de estafa. Sin embargo, en algunos supuestos de comisión activa, sí es posible realizar esta distinción, en la medida en que una “información falsa” se halle en el acervo informativo de la víctima potencial antes de la realización activa del «engaño». Esto ocurre cuando el autor-garante confirma engañosamente la supuesta veracidad del foco de peligro mediante un comportamiento activo expreso o implícito. En todo caso, no se debe perder de vista que en la comisión activa de estafa el paso del foco de peligro atípico a un «engaño bastante» típico sólo es posible en la medida en que exista una coincidencia plena entre el contenido engañoso del foco atípico y el «engaño» activo de la tentativa típica.
La afirmación del comienzo de la tentativa de estafa en comisión activa u omisiva, implica necesariamente que una esfera de organización se ha constituido como garante de veracidad en favor del acervo informativo-patrimonial del engañado. Este garante no sólo conoce el riesgo de disposición patrimonial perjudicial, sino también que puede y, sobre todo, debe neutralizar o, lo mismo, estabilizar el foco desestabilizado (riesgo típico). El garante de veracidad estabiliza el riesgo típico del delito de estafa mediante la entrega activa y oportuna de información verdadera
117 suficiente para conjurar el «engaño bastante». Al estabilizar el riesgo típico del delito de estafa, cumple el mandato de desistimiento activo que la norma primaria dirige a aquél a quien se le atribuye la autoría de la comisión en grado de tentativa206 207. A primera vista podría parecer que la estabilización y desestabilización del foco de peligro vinculado al riesgo de estafa depende exclusivamente del comportamiento del garante, esto es, de si éste cumple o incumple su deber de veracidad. Sin embargo, la estabilización y desestabilización del foco peligroso dependen también del comportamiento de aquél en cuya esfera informativa se encuentra presente la información falsa. En este punto sale a relucir la dimensión de la estafa como delito de relación y de autolesión208. Por una parte, el garante-autor activo de la tentativa de estafa o, tratándose de una comisión omisiva, el garante-autor por asunción o injerencia209, pueden mantener la utilización activa u omisiva del «engaño bastante», y su dominio doloso durante un espacio temporal relativamente prolongado. Mientras el autor mantenga la tentativa en este “estado de avance”, el riesgo típico permanece desestabilizado y, consecuentemente, persiste la amenaza de que el riesgo típico se realice en el resultado. Por otra parte —aquí puede se puede observar con claridad el papel de la víctima en la (des)estabilización del riesgo— a mayor cercanía o inminencia temporal de la disposición patrimonial inducida por «engaño», aumenta la inestabilidad del riesgo.
Lo siguiente podría parecer una obviedad. Cumplidos los factores objetivos y subjetivos de la tentativa de estafa, es posible sostener la existencia normativa del riesgo típico de este delito. La afirmación del riesgo típico es compatible con un comportamiento o actitud del engañado por la que éste retrasa su decisión de disponer patrimonialmente. Ello puede obedecer a una prolongada deliberación o a otra causa. En esta tesitura, a pesar de que el foco de peligro corresponde al riesgo típico de la estafa, éste permanece contenido —y esta es la peculiaridad de la figura analizada—
206Vid. infra V.3. B).
207 Es posible que se conjure el foco de peligro de “información falsa” potencialmente perjudicial incluso antes
de su desestabilización, esto es, antes de que constituya un riesgo típico. Así ocurre cuando se realiza la entrega de información verdadera que contrarresta la información falsa presente en el acervo afectado en cumplimiento de una obligación extrapenal o por algún otro motivo (ético, por ejemplo).
208 La idea de autolesión se plasma propiamente cuando coincide en una misma persona la condición de titular
del acervo informativo afectado por «engaño bastante» y la condición de titular del patrimonio perjudicado. Sin embargo, es comúnmente aceptada la idea de que en la estafa en triángulo (Dreieksbetrug), el delito sigue siendo de autolesión (Selbstbeschädigungsdelikt)aunque la disposición patrimonial del engañado (des Getaüschten) no perjudique su propio patrimonio, MITSCH, B.T. II, 2015,p. 298.
118 no por el garante de veracidad, sino por la propia víctima potencial. Mientras la realización de la disposición patrimonial perjudicial no pueda aún considerarse como un evento actual, inminente o cercano temporalmente, la propia víctima mantiene el riesgo en un “estado de contención” o “estabilidad”. Resulta interesante constatar que en este delito la fase de contención o estabilización del riesgo puede ser brevísima e, incluso, inapreciable si el afectado por el «engaño» dispone patrimonialmente tan pronto como la información falsa ingresa en su acervo informativo. Ahora bien, es posible que el riesgo se mantenga estabilizado o contenido durante un espacio temporal amplio de días, semanas, meses e incluso años. Sea como fuere, tan pronto como el engañado tome la decisión de disponer patrimonialmente y el acto de disposición se acerque temporalmente o resulte ya inminente, el riesgo típico sale este peculiar estado de “contención”.
La competencia del autor por el peligro puede derivar de la utilización activa de un «engaño bastante» —cuando el autor realiza dolosamente y con ánimo de lucro la acción engañar a otro— o, alternativamente, de la utilización omisiva de un «engaño bastante», cuando éste se halle presente en el acervo informativo del engañado en el momento en el que se inicia su utilización omisiva. La “utilización por omisión” requiere que el autor sea garante de veracidad del engañado, que se le pueda atribuir un conocimiento cierto o de la alta probabilidad del riesgo de disposición patrimonial perjudicial que afecta al engañado y, finalmente, que se pueda atribuir al autor una infracción dolosa de su deber jurídico-penal de revocar el «engaño» (deber de veracidad).
Por su parte, la dimensión organizativa del engañado consiste en un comportamiento —por regla general, activo— del sujeto en cuya esfera informativa se halla presente el «engaño bastante». La dimensión organizativa del engañado se desarrolla en la medida en que éste organice defectuosamente el acto de disposición patrimonial perjudicial210. El carácter defectuoso de esta organización se debe a que la decisión de disponer se ve influenciada por el influjo desorientador de la utilización del «engaño bastante» presente en el acervo informativo-patrimonial del engañado.
Los conceptos de tentativa inacabada y acabada del art.16.1 son “unidireccionales”, pues atienden exclusivamente a los actos que el autor lleva a cabo211. La redacción
210 Acerca de la disposición patrimonial por omisión, vid. II.4. A) c).
211 De herencia alemana, la distinción entre tentativa acabada y tentativa inacabada sólo depende de que el
119 legal no se hace cargo de delitos de relación como la estafa en los que parte de los hechos que objetivamente deberían producir el resultado corren por cuenta del engañado. De acuerdo con el art. 16.1 CP, la tentativa acabada de estafa se mantiene invariablemente como tal, con independencia del avance que la realización típica experimenta por el desarrollo parcial o total de la dimensión organizativa del engañado. La tentativa de estafa debe considerarse acabada, si se diera el caso, mientras el engañado delibera y aún no lleva a cabo la disposición patrimonial; lo mismo cuando el engañado ha cesado en la deliberación y comienza a disponer; otro tanto cuando se ha realizado la disposición y ésta es todavía revocable; finalmente, la tentativa acabada abarca también la fase típica en la que la disposición patrimonial no admite revocación y aún no tiene lugar el «perjuicio patrimonial»212 o ha sobrevenido un factor impeditivo de la consumación213.
Es común describir la estafa como un delito de autolesión y caracterizar el comportamiento de la víctima como una “disposición patrimonial autolesiva”. Este modo de referirse a la dimensión organizativa del engañado no es incorrecto del todo, pero presenta el problema de que, en propiedad, sólo designa una de las dos variantes comisivas del art. 248.1 CP en lo que a la víctima se refiere. Quien dispone patrimonialmente puede hacerlo en perjuicio propio, lo cual tiene lugar cuando engañado y víctima corresponden a un mismo sujeto. En la estafa en triángulo, en cambio, engañado y víctima no coinciden. El engañado es quien realiza la disposición patrimonial inducida por «engaño bastante», pero aquél no es el titular del patrimonio que puede resultar perjudicado por la disposición. En estos supuestos, no es la víctima quien realiza la disposición patrimonial214.
Las consideraciones anteriores propician el uso de la nomenclatura aquí propuesta — dimensión organizativa del engañado en la estafa— para designar tanto la
212 Este fenómeno tiene lugar en la esfera de organización de la víctima, con independencia de que ésta coincida
o no con el sujeto engañado-disponente.
213 Con estricto apego al artículo 16.1 CP español, desarrollos comisivos de avance muy desigual deben ser
calificados de modo uniforme como tentativas acabadas, pues su autor ha practicado todos «los actos que objetivamente deberían producir el resultado». Es así como la tentativa acabada de estafa comprende tres niveles de progreso comisivo: el completo desarrollo de la dimensión organizativa del autor sin aporte organizativo del engañado; el completo desarrollo de la dimensión organizativa del autor sumado a un incompleto desarrollo de la dimensión organizativa del engañado; y, finalmente, el completo desarrollo de ambas dimensiones organizativas sin la verificación del resultado típico o, verificándose, el «perjuicio patrimonial» no sea imputable objetivamente (juicio ex post) a los comportamientos del autor y del engañado.
120 contribución del engañado que es además la víctima del delito, y también el aporte del engañado-disponente que no es la víctima del delito (estafa en triángulo).
La terminología derivada de la regulación del artículo 16.1 CP de España —tentativa inacabada y acabada— puede ser vinculada con la doble dimensión organizativa de la estafa. Al realizar esta tarea, se observan cuatro configuraciones diversas de un delito incompleto de estafa.
a) el desarrollo incompleto de la dimensión organizativa del autor: tentativa inacabada;
b) el completo desarrollo de la dimensión organizativa del autor sin aporte organizativo del engañado: tentativa acabada;
c) el completo desarrollo de la dimensión organizativa del autor sumado a un incompleto desarrollo de la dimensión organizativa del engañado: tentativa acabada. d) el completo desarrollo de ambas dimensiones organizativas sin la verificación del resultado típico o, verificándose, el «perjuicio patrimonial» no sea imputable objetivamente (juicio ex post) a los comportamientos del autor y del engañado: tentativa acabada.
A partir de este breve análisis sobre la doble dimensión organizativa de la estafa y su iter criminis pueden extraerse dos importantes conclusiones preliminares. En primer lugar, el pleno desarrollo de la dimensión organizativa del autor y del engañado constituye un requisito necesario, pero insuficiente para la consumación del delito de estafa. En segundo lugar, la tentativa de estafa no sólo ni siempre se desarrolla exclusivamente en la esfera de organización del autor215.
Es importante tener en cuenta que el final de la tentativa acabada no tiene lugar cuando el «engaño» entra o se configura en la esfera del engañado sino cuando el autor finaliza la utilización de dicho «engaño bastante». Desde el primer momento a partir del cual la tentativa debe considerarse acabada (letra b), la realización típica puede seguir adelante en la dimensión organizativa del comportamiento típico que corresponde al engañado. A mayor desarrollo de la dimensión organizativa del engañado, mayor es el peligro para el patrimonio protegido por la estafa, pues la lesión del bien jurídico se transforma en algo cada vez más probable y, en su caso,
121 inminente. Sin embargo, la tentativa acabada se mantiene inmutable como tal durante todo el progreso de la dimensión organizativa del engañado.
La consumación del delito de estafa requiere el pleno desarrollo de la dimensión organizativa del autor y del engañado. Se ha desarrollado por completo la dimensión del engañado cuando éste realiza la disposición patrimonial perjudicial de modo que ésta no puede ya ser revocada. Ahora bien, el pleno desarrollo de la dimensión organizativa que corresponde al engañado no consuma por sí solo el delito de estafa. Esto se debe a que la consumación como tal —efectivo perjuicio en el patrimonio del engañado o un tercero— no se verifica por la sola disposición patrimonial perjudicial, incluso cuando ésta es irreversible. La consumación de la estafa depende de factores ajenosa la organización del autor y del engañado. La constatación anterior no obsta a la imputación objetiva del resultado a los comportamientos que han desarrollado la doble dimensión organizativa de la estafa. Se trata, simplemente, de un fenómeno propio de los delitos de resultado, en los cuales siempre —en mayor o menor medida— la efectiva realización del riesgo típico en el resultado depende de factores o cursos causales que no son del todo atribuibles al comportamiento típico. La consumación del delito de estafa, en definitiva, tiene lugar cuando el riesgo típico se concreta en un resultado consistente en un perjuicio real y efectivo para el patrimonio del engañado o un tercero. En todo caso, la consumación del delito de estafa no requiere el enriquecimiento del autor216.
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