B) E L DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA DE ESTAFA
V.4. L A TENTATIVA IMPERFECTA Y PERFECTA DE ESTAFA
Como se ha propuesto previamente231, la calificación de un supuesto de hecho como tentativa inacabada o acabada no predetermina el modo —activo o pasivo— en el que podrá/ deberá ser desistida eficazmente. Por otra parte, la calificación como inacabada o acabada de una tentativa nada indica acerca del último momento en el que el autor puede aún desistir. Los conceptos de tentativa acabada e inacabada son, en este sentido, muy deficientes, ya que se limitan a describir unidireccionalmente una fenomenología prestando exclusiva atención a los actos que el autor ha llevado (o no) a cabo232.
Parece conveniente complementar la descripción fenomenológica de las clases de estafa —artículo 16.1 y 2. CP— con otra de carácter normativo. Una perspectiva de esta índole puede aumentar las posibilidades explicativas sobre la progresión del proceso comisivo hacia la consumación y, junto con ello, esclarecer el momento en el que termina la posibilidad-deber de desistir del autor. Las reflexiones y soluciones a los problemas que se exponen a continuación son aplicables, en principio, a toda clase de delitos. Sin embargo, la argumentación se desarrolla aludiendo al delito de estafa. La afirmación, con base descriptiva, por la que se sostiene el inicio de la tentativa inacabada de estafa implica otra afirmación, de naturaleza normativa, sobre la existencia del riesgo típico de este delito. Durante la tentativa inacabada, el autor controla el proceso comisivo —y le asiste la posibilidad/ deber de desistir— mientras el riesgo de disposición patrimonial perjudicial inducida por «engaño» todavía se encuentre en su esfera de organización. Si la tentativa fenomenológicamente inacabada progresa hacia la consumación, puede alcanzar el grado ejecutivo denominado tentativa acabada233. A partir de la tentativa acabada de estafa, el riesgo típico puede permanecer normativamente en la esfera organizativa del autor o puede
231 V.3. B).
232 BAMBERGER sostiene que el desistimiento de la tentativa idónea de una comisión por omisión requiere que
el autor evite el resultado. El desistimiento de la tentativa omisiva inidónea, en cambio, requiere un comportamiento por el que el autor manifieste un esfuerzo por la evitación. No se requiere que el desistimiento sea idóneo. Téngase en cuenta que en Alemania no se requiere la eficacia del desistimiento (al menos, el texto legal no la exige). A juicio de este penalista, tiene sentido la distinción entre tentativa activa acabada e inacabada en delitos activos, por su vinculación con los requisitos que debe cumplir el desistimiento voluntario. En cambio, sin ser rotundo, la distinción carecería de sentido para la tentativa de delitos omisivos, BAMBERGER,
Versuch, 1978, pp. 278-283.
233 Tiene lugar cuando el autor de estafa ha concluido la utilización activa u omisiva de un «engaño bastante»
132 ocurrir que este último pierda (definitiva o temporalmente) el control de dicho riesgo simultáneamente con el acabamiento de la tentativa. El autor de la tentativa puede mantener el riesgo de estafa en su esfera de organización y controlarlo —aún después de la tentativa acabada— durante un espacio temporal breve o prolongado. Durante esta fase, el autor mantiene la posibilidad-deber de desistir de la tentativa, pues todavía puede desistir con éxito y evitar la consumación234.
Las consideraciones anteriores permiten observar la utilidad de distinguir entre tentativas no sólo en atención a su grado de avance fenomenológico, como ocurre con la tentativa inacabada y acabada. Una perspectiva normativa que ha abordado esta tarea con algunos aciertos relevantes es aquélla que distingue la tentativa imperfecta de la tentativa perfecta235. En esta investigación se propone adoptar esta nomenclatura y parte de su modelo explicativo acerca del fenómeno normativo comúnmente denominado como iter criminis. La tentativa normativamente imperfecta tiene como correlato fenomenológico tanto a la tentativa inacabada como a la acabada. Los rasgos
234 En todo caso, siempre existirá la posibilidad de que el autor pierda el control del riesgo por un factor
impeditivo de la realización típica que provoque el fracaso del delito. Se trata sobre la pérdida transitoria del control pocas líneas más abajo en V.4.
235 Se ha tomado de BENLLOCH PETIT la nomenclatura y algunos elementos de la caracterización que este autor
propone para la tentativa perfecta e imperfecta. Son muy numerosos, sin embargo, los puntos de desencuentro entre su planteamiento y el aquí defendido. BENLLOCH PETIT propone un fundamento diferenciado según se trate de una tentativa perfecta o imperfecta. La punibilidad de la tentativa perfecta descansa sobre la objetiva existencia normativa del riesgo típico, el cual solo se hace presente en el iter cuando el autor ha perdido el control de dicho riesgo. De este modo, los conceptos “perfección de la tentativa”, “riesgo típico objetivo” y “pérdida del control del riesgo” estarían concatenados indisolublemente. En cambio, la punibilidad de la tentativa imperfecta atiende a un factor distinto: un pronóstico por el que se sostiene que el autor habría seguido adelante con la comisión de no haberse producido el fracaso del delito. La formulación de este juicio hipotético no sólo opera como pronóstico, pues a través de él se afirma también que en la tentativa imperfecta existe o está presente un “cierto peligro”. Ahora bien, este peligro consiste en la posibilidad de que más tarde —en la tentativa perfecta— surja el riesgo objetivo típico. La propuesta de BENLLOCH PETIT es criticable, pues retarda en exceso la afirmación de la existencia normativa del riesgo típico, pues la descarta en la tentativa imperfecta (inacabada naturalísticamente). Cfr. BENLLOCH PETIT,El desistimiento, 1998, pp. 57-61, 84. Para este autor lo propio de la tentativa imperfecta es el pleno control del peligro. Esta afirmación, si bien es asumible, no ocurre lo mismo con las consecuencias que extrae a partir de esta premisa, pues sostiene que el desistimiento de la tentativa imperfecta necesariamente será eficaz debido a que el “control pleno” excluiría toda posibilidad de fracaso en la evitación, BENLLOCH PETIT,El desistimiento, 1998, pp. 88-89. Aquí, en cambio, se considera que la ejecución incompleta de un delito jamás permite asegurar que indefectiblemente se conseguirá la consumación, pues cualquier curso conlleva siempre una cuota de incertidumbre. Del mismo modo, los comportamientos de desistimiento son igualmente falibles y portadores de un porcentaje de inseguridad de éxito. Aunque sea pleno el control del riesgo e imperfecta la tentativa, ello no permite considerar que siempre y en todos los casos la “no continuación” conseguirá necesariamente la evitación perseguida. No es prudente trabajar sobre la base de una presunción como la que propone este penalista en materia de desistimiento: el desistimiento pasivo de la tentativa imperfecta siempre y por definición es eficaz. Sin lugar a dudas, BENLLOCH PETIT se ve condicionado en esta materia por su idea de que en la tentativa imperfecta aún no existe el riesgo típico, sino sólo un peligro futuro de éste.
133 normativos que la caracterizan son la existencia del riesgo típico, el control que el autor ostenta sobre dicho riesgo y la posibilidad-deber que asiste al autor de desistir voluntaria y eficazmente del delito intentado. La tentativa perfecta, por su parte, tiene sólo un correlato fenomenológico: la tentativa acabada. Normativamente, en la tentativa perfecta existe el riesgo típico, pero el autor ha perdido definitivamente su control. En el proceso comisivo de una estafa, la pérdida definitiva del control del riesgo tiene lugar —necesariamente y como muy tarde— cuando, tras la realización de la disposición patrimonial por parte del engañado, la disposición pasa a ser definitivamente irrevocable. Finalmente, como rasgo derivado de la pérdida del control del riesgo, la tentativa perfecta se caracteriza por la imposibilidad de que su autor pueda ya desistir voluntaria y eficazmente del delito intentado.
La distinción entre tentativa perfecta e imperfecta permite realzar la idea de que el acabamiento naturalístico de una tentativa no siempre ni necesariamente coincide con la pérdida del control del riesgo por parte del autor236. La tentativa acabada de estafa que tiene lugar por la utilización activa u omisiva (con dolo y ánimo de lucro) de un «engaño bastante», es normativamente imperfecta y, como tal podrá ser desistida, mientras el autor mantenga el control del riesgo. Dicho control se extiende habitualmente durante todo el desarrollo de la dimensión organizativa del engañado, mientras éste, afectado en su acervo informativo por la presencia de un «engaño bastante», realiza la disposición patrimonial inducida por el «engaño» utilizado por el autor.
Por otra parte, la tentativa naturalísticamente acabada de estafa —que corresponde al completo desarrollo de la dimensión organizativa del autor— sólo configura normativamente una tentativa perfecta desde el momento en el que su autor pierde definitivamente el control del riesgo y no puede ya desistir237. En este punto, es importante precisar con mayor exactitud qué clase de pérdida de control elimina toda posibilidad subsiguiente de desistir. No debiera ser rechazada a priori la posibilidad de un desistimiento posterior a una pérdida transitoria del control, en la medida en que
236BENLLOCH PETIT,El desistimiento, 1998, p. 56, n. 87. Desde el particular punto de vista de este autor, el
riesgo típico incluso puede surgir con posterioridad al acabamiento de la tentativa. No se comparte esta afirmación ya que el riesgo típico nace normativamente en el inicio mismo de la tentativa inacabada.
237 El autor de una tentativa imperfecta —naturalísticamente acabada— podrá desistir durante todo el tiempo
que media entre la última aportación ejecutiva del autor y la pérdida del control del riesgo. La jurisprudencia española, en clara contradicción con esta perspectiva normativa, admite el desistimiento posterior a la pérdida del control del riesgo (tentativa perfecta) y concede el beneficio de la impunidad. Numerosas referencias jurisprudenciales sobre este punto en GILI PASCUAL, Indret (2), 2012, pp. 13-14.
134 —tras ser recuperado— el autor pueda aún desistir voluntaria y eficazmente. Si el autor perdiera momentáneamente el control del riesgo, y tras recuperarlo, desistiera eficazmente de la tentativa imperfecta, no se observa obstáculo alguno para que goce del beneficio de la impunidad del mismo modo que el autor que desiste sin haber perdido en momento alguno dicho control238.
Lo que siempre y en todos los casos cierra definitivamente toda posibilidad de cumplir el deber de desistir es la también definitiva pérdida de control del riesgo típico. El autor puede perder definitivamente el control del riesgo, en primer lugar y como caso más evidente, cuando irrumpe en el iter un factor impeditivo de la consumación ajeno a la voluntad del primero239. En segundo lugar, es también definitiva la pérdida del control del riesgo cuando el engañado ha realizado la disposición patrimonial perjudicial y dicha disposición es irrevocable. Finalmente, el autor pierde el control del riesgo sin posibilidad de recuperarlo cuando dicho riesgo se realiza en el resultado «perjuicio patrimonial» y se consuma la estafa, todo ello de acuerdo con los criterios de la imputación objetiva del resultado.
A continuación, serán aplicados a un caso hipotético los principales conceptos sobre el iter criminis de la estafa.
“Ferrari”
A, dueño de una agencia de viajes, contrata a la Compañía aseguradora B. El seguro tiene por objeto la cobertura de eventuales daños materiales de un coche Ferrari, propiedad de A. El seguro únicamente cubre los daños provocados mientras conduce A, su mujer o sus hijos mayores de edad. Por otra parte, no abarca siniestros derivados de caso fortuito.
Un hijo del asegurado, menor de edad, mientras conduce el coche por las inmediaciones de la casa familiar, choca contra el tronco de un árbol que acaba de caer a consecuencia de una fuerte e inusual ventisca. A denuncia el siniestro ante uno de los agentes de B, declarando que los daños se habían producido mientras él mismo conducía y que se debían a una colisión contra otro coche que, infringiendo la normativa vial, avanzaba en sentido contrario al Ferrari. Tras la colisión, el coche
238 En la doctrina española GILI PASCUAL es partidario de esta posibilidad, pero de acuerdo con una
fundamentación que aquí no es compartida, GILI PASCUAL, Indret (2), 2012, pp. 13-14.
239 La tentativa imperfecta no podrá pasar al estado normativo de tentativa perfecta. El correlato fáctico de la
135 “ficticio” se habría dado a la fuga, según la declaración de A. Para corroborar su declaración falsa, A pide a su amigo y vecino C que preste una declaración jurada ante notario en la que asegure haber visto conducir al asegurado A cuando un turismo desconocido chocó contra el Ferrari. D, perito de la Compañía B, es el encargado de los siniestros de coches de gama alta. Su tarea consiste en evaluar los daños e informar acerca de sus causas. D recibe de A dos billetes de avión a un lujoso destino turístico, sin coste alguno para A, debido a su condición de propietario de una agencia de viajes. El perito declara que el Ferrari presenta claros signos de haber colisionado contra otro coche que iba en contra del sentido del tránsito. Con todos estos antecedentes, B toma la decisión de indemnizar a A mediante una transferencia interbancaria, pues B y A tienen sus respectivas cuentas corrientes en bancos distintos. Esta clase de operaciones bancarias tardan tres días en hacerse efectivas, de tal manera que el banco donde el beneficiario tiene su cuenta corriente no recibirá el importe antes de que hayan expirado los tres días mencionados. Gracias a una conversación telefónica con agentes de la aseguradora B, A averigua el día “X” en que B dio orden de pago a su banco en favor de A. La experiencia de A le permite conocer con exactitud el día en que podrá disponer del dinero. El día “X” + un día, un agente de la empresa B encuentra en el despacho de D los billetes de avión gestionados por la agencia de viajes de A. Sospechando la existencia de una irregularidad, avisa a sus superiores y éstos ordenan inmediatamente la cancelación de la transferencia bancaria. Más tarde, una vez revisado el informe pericial y siendo éste cotejado con las fotografías del coche, se confirma la falsedad de las declaraciones y demás antecedentes presentados por A y D. A no llegó a recibir dinero alguno en su cuenta corriente por concepto de indemnización pues la Compañía pudo revocarla a tiempo.
No será analizada la responsabilidad penal de los intervinientes C y D. Respecto de A, éste conoció que su declaración falsa, sumada al también falso informe pericial, provocaría un «engaño bastante» en los acervos informativos de los agentes de la Compañía de seguros. No parece necesario justificar con detalle el dolo típico en este supuesto ni el ánimo de lucro de su autor, pues es manifiesto que A busca obtener una indemnización que, de no mediar «engaño», no recibiría. La tentativa de estafa comenzó con la declaración falsa de A ante los agentes de B, pues de este modo se inició el desarrollo de la dimensión organizativa del autor como tentativa imperfecta en el plano normativo e inacabada en el plano naturalístico. Cuando el perito D
136 presentó su informe falso, se completó la utilización activa de un «engaño bastante» desarrollada en la esfera organizativa del autor. La mencionada utilización activa de «engaño» finalizó cuando la Compañía estuvo en posesión de todos los antecedentes falsos aportados directa o indirectamente por el autor (tentativa acabada). Sin embargo, tras el término de la utilización activa del «engaño bastante», la comisión de estafa se mantuvo normativamente como tentativa imperfecta, pues el control del riesgo típico siguió en manos del autor. El autor pudo desistir durante todo el desarrollo de la comisión en la dimensión organizativa del engañado y hasta antes de que sobreviniera el fracaso del intento240. En virtud del control del riesgo, allende el término de la utilización activa del «engaño bastante», puede ser imputada al autor la utilización, ahora omisiva, del mismo «engaño bastante» previamente utilizado en forma activa. La fase de utilización omisiva —en el marco de una comisión activa de estafa— tuvo lugar durante los días posteriores al acabamiento del aporte organizativo (activo) del autor en la comisión.
Por lo tanto, durante el desarrollo de la dimensión organizativa del engañado como tentativa imperfecta, el autor mantuvo el control sobre el riesgo típico, pues este riesgo no dejó de estar integrado en la esfera de organización del autor. Dicho control le permitió desistir y justifica la afirmación de que el autor continuó utilizando omisivamente el «engaño bastante» mientras: i. el engañado aún no había realizado la disposición patrimonial; ii. mientras la realizaba y, iii. tras la realización del acto de disposición que no llegó a ser irrevocable241.
Las afirmaciones anteriores no pretenden alterar la solución de este caso que, claramente, corresponde a una tentativa de estafa en comisión activa. Se trata simplemente de constatar que, en el seno de una comisión activa de este delito, puede existir una fase omisiva relevante en la que el autor sigue controlando dolosamente el «engaño bastante» más allá de la tentativa acabada activa, esto es, durante la tentativa todavía imperfecta.
La disposición patrimonial tuvo lugar en virtud de la orden que la Compañía dio a su banco para que realizara la transferencia interbancaria en favor de la cuenta corriente de A. Con esta orden y su cumplimiento por parte del Banco de B, la dimensión
240 Cuando un agente de la empresa B avisa a sus superiores el hallazgo de los billetes de avión en el despacho
de D.
241 En esta última alternativa de desarrollo de la dimensión organizativa del engañado, la disposición
137 organizativa del autor se desarrolló por completo, junto a un incompleto desarrollo de la dimensión organizativa del engañado, pues la disposición patrimonial perjudicial no llegó a ser irreversible. Si bien el Banco cumplió la orden de pago inmediatamente, la posibilidad de retractación de la disposición patrimonial obliga a considerar la tentativa de estafa como imperfecta242. En el caso analizado la tentativa quedó fijada como acabada y normativamente imperfecta, pues cuando tuvo lugar el factor impeditivo de la consumación (fracaso de la tentativa) —aviso a los superiores de la Compañía de los billetes de avión descubiertos— el autor aún controlaba el riesgo típico (dolosa y omisivamente) y todavía podía/ debía desistir del intento. Aunque el autor perdió definitivamente el control a partir del fracaso de la tentativa, ésta no llegó a realizar la noción de tentativa perfecta.
En definitiva, el caso “Ferrari” corresponde a una tentativa acabada de una estafa en triángulo en comisión activa, cuyo engañado realizó el acto de disposición, pero dicho acto no llegó a ser irreversible. La retractación de la transferencia interbancaria como consecuencia del surgimiento del factor impeditivo de la consumación, fijó el iter criminis del caso planteado en una tentativa imperfecta de estafa, caracterizada por un completo desarrollo de la dimensión organizativa del autor y un incompleto desarrollo de la dimensión organizativa del engañado243.
242 La tentativa perfecta del delito de estafa requiere el completo desarrollo de las dimensiones organizativas de
autor y del engañado, faltando exclusivamente la verificación del resultado típico «perjuicio patrimonial» para la consumación del delito.
243 Según el relato del caso analizado, no parece posible sostener un incumplimiento de las incumbencias de
auto-protección de la Compañía, pues no consta que los superiores jerárquicos del perito D hubieran descuidado un deber de vigilancia respecto de sus informes. En todo caso, si existiera esta clase de falta de auto-protección, ésta permitiría invocar, como mucho, la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7ª CP.