DE LA DECLARACION DE AUSENCIA

ART. 31.- (Nombramiento de curador). Cuando una persona desaparece y no se tiene noticia de ella, el juez de último domicilio puede nombrar, de oficio o a petición de parte, un curador que la represente en juicios, levantamientos de inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones y otros actos en que esa persona tenga interés y que provea al cuidado de sus bienes, pudiendo asimismo adoptar las providencias conducentes a la conservación de su patrimonio, siempre que haya necesidad y no exista cónyuge ni apoderado, o existiendo este último, el mandato haya fenecido.

Fte: Cgo. it. 48 -

Precd: c.c. abrg. 55 - 56 -

Conc: c.f. 96 - 110 - 114 - 460 - p.c. 694 - 695 - c.c. 32 -

El sentido técnico de la ausencia designa la situación jurídica de una persona que ha desaparecido de su domicilio y sobre cuya existencia se duda (Bonnecase), o, como decía la ley 8ª, tít. I de la Partida 4ª (cit. de Scaevola), de alguno que se va y non le pueden fallar ni saber do es.

Ausente es la persona cuya existencia no es posible establecer por ningún hecho y cuya muerte no puede ser probada. Se distingue del no presente y del desaparecido. El no presente está alejado de un lugar determinado; no hay duda sería sobre su existencia. El desaparecido es aquél a quién no se ha visto más a partir de un accidente o de una catástrofe en la que, probablemente, ha muerto. (Art. 40) (Planiol y Ripert). La anterior apreciación induce contraponer, según Scaevola, la ausencia como hecho, calificada de conocida, y la ignorada o ausencia propiamente dicha, como estado, aludiendo con aquélla la situación de una persona (siempre individual o física) que aunque no se encuentra donde debería estar (domicilio, residencia), se sabe, sin embargo y con certeza, cual es su actual paradero; ausencia de hecho cuya causa puede ser pública o privada, justa o injusta, voluntaria o forzosa. Se refiere la segunda figura, en la ausencia en sentido estricto, a la persona incierta, que no se halla, como dice Escriche, allí donde su presencia es debida o reclamada y cuyo paradero se desconoce en absoluto, a quien, por tal razón, si la ley no estableciera la presunción de vida, habría que reputarle muerta.

El instituto sólo comprende la ausencia en sentido estricto y sobre su reglamentación, Bigot de Preameneau (cit. de Scaevola) comenta advirtiendo que tanto la ley como el juzgador tienen necesidad de toda la prudente sabiduría.

Importa una noción relacionada más con la existencia de la persona individual que con su individuación. El interés social justifica su reglamentación: la situación del cónyuge; el cuidado de los hijos menores; la salvaguardia del matrimonio; la protección de los acreedores, asociados, condueños, etc., del ausente. Se impone adoptar

precauciones urgentes para proteger a la familia y los bienes del ausente (Mazeaud). Este artículo contiene la presunción del Cgo. abrg. Da lugar a la Constitución de una representación interina del ausente hasta que la ausencia sea declarada, que determina una especie de imposibilidad de obrar (Messineo).

Si existe cónyuge o apoderado constituído no puede intentarse la designación de curador. La igualdad conyugal en el manejo de los intereses del matrimonio (art. 96 c.f.) y en la administración de los mismos (art. 114 c.f.), atribuye al cónyuge presente, en efecto o ausencia del otro, la atención y dirección de los intereses conyugales. No existiendo cónyuge, pero si apoderado, sería una oficiosidad la intervención del Juez, ya que el apoderado confiere al ausente la cualidad de presente.

No existiendo cónyuge ni apoderado o habiendo fenecido o caducado el poder de este, es cuando urge y precisa la intervención del Juez. La parte que puede peticionarla se entiende que ha de ser legítima: herederos instruidos en testamento, parientes que hubiesen de heredar abintestato, los que tuviesen sobre los bienes del ausente algún derecho subordinado a la condición de su muerte, etc.

Ni el Código ni su Procedimiento aluden a la necesidad de la intervención del Ministerio Público, que el art. 57 del Cgo. abrg. requería especialmente en el caso. La l.o.j. (art. 188) excluye esa intervención en toda materia civil y la considera obligatoria en todo lo referente al régimen legal de la familia. Por aplicación del principio de que la ley especial se aplica con preferencia a la general y teniendo el Código de Familia respecto del Código civil aquélla calidad, la intervención fiscal es pertinente e inexcusable habiendo menores (arts. 2º, 6º y 201 del Cgo. del Menor), extremo que siempre es probable en un caso de ausencia.

1.- "El art. 55 (31) del c.c. concordante con el 585 (695) de su Pdto. autoriza la designación de un defensor que administre los bienes de una persona que se presume ausente cuando ésta no ha constituido apoderado especial y hay necesidad de proveer a esa administración" (G.J. Nº 1259, p. 28).

2.- "Se entiende jurídicamente como presunto ausente al que no se halla en su domicilio o residencia, ni se sabe donde se encuentra y hay incertidumbre a cerca de su existencia" (G.J. Nº 1259, p. 28).

3.- "Cuando se trata de demandar a una persona que está ausente porque se desconoce su paradero, corresponde nombrar un defensor para que lo represente en el juicio" (G.J. Nº 1212, p. 68).

4.- "No quedan desamparados los bienes cuando hay una persona encargada de la atención y cuidado de ellos, por lo que no existe la necesidad que requiere el art. 55 (31) del c.c. para presumir la ausencia y nombrar defensor que los administre" (G.J. Nº 1259, p. 28).

ART. 32.- (Declaración de ausencia).

I. Si después de dos años no hay noticias del desaparecido, los presuntos herederos y otras personas que tienen o razonablemente creen tener derechos dependientes de la muerte de aquel, pueden pedir que el juez declare la ausencia.

II. Para justificar la ausencia, el juez, con arreglo a las piezas y documentos producidos, ordenará se levante una información en el lugar del domicilio de la persona desaparecida.

Precd: c.c. abrg. 58 - 59 - 60 - 61 - Conc: c.f. 96 - 278 - p.c. 696 - 697 -

c.c. 31 - 1083 -

La declaración de ausencia es, en rigor, el estado que confiere una verdadera administración. El plazo de dos años de que habla el art. se computa desde la primera publicación que debe hacer obligatoriamente el curador nombrado en el trámite de presunción (arts. 695 y 696 p.c.).

Jurisprudencia

"Se hace mala aplicación de los arts. 58 y 59 (32) del c.c. cuando se ordena previa averiguación de la ausencia, para declarar ésta" (G.J. Nº 1212, p. 69). ART. 33.- (Posesión provisional).

I. En ejecución de sentencia puede abrirse el testamento del desaparecido o informarse de su última voluntad en el que exista.

II. Los que serían herederos testamentarios o legales, o sus respectivos herederos, así como los que serían sus legatarios y otras personas con derechos que dependen de la muerte del ausente, pueden pedir y obtener se les ministre la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y derechos que respectivamente les corresponderían si el ausente hubiese fallecido el día de la última noticia habida de él. En cualquier caso se formará inventario estimativo y se dará fianza imputándose al ausente los gastos resultantes. Fte: Cgo. it. 50 -

Precd: c.c. abrg. 62 - Conc: p.c. 697 -

La ejecución de la declaración es inmediata. Otros códigos para el efecto establecen un plazo de seis meses de publicada la sentencia. Es una espera legal razonable y justa concedida al ausente, como respeto a la presunción debida que se estima debe prevalecer sobre la de muerte y que el Código parece no tener en consideración.

La administración interina del período de presunción cesa, sustituída por la posesión provisional de los interesados legítimos, a quienes se exigirá fianza cuya entidad no fija el artículo, pero que se presume debe ser suficiente a responder satisfactoriamente de la administración que esta etapa supone. Algunas legislaciones (la española v. gr.) la señalan en un monto igual al de la renta de cinco años de los bienes administrados.

Lo regular es que la administración corresponda a los parientes. Desde luego, según el art. del c.f., en caso de ausencia la administración de los bienes comunes corresponde automáticamente al cónyuge presente y respecto a los bienes propios del cónyuge ausente, aquél asume dicha administración, como en cualquier caso de impedimento (c.f. art. 110). Ahora bien, si además del cónyuge, pueden encargarse de la administración de los bienes del ausente, los herederos forzosos, no parece que a éstos corresponda exigirles las fianzas de que trata el art., porque mayor celo y esmero en el cuidado de los bienes del ausente no se ha de esperar en ninguna otra persona que en quienes están unidos a él por lazos de parentesco de tal grado que les obliga a cuidar de esos bienes como si fuesen propios. Puede justificarse la fianza tratándose de parientes que no sean herederos forzosos (colaterales, v. gr.) o de legatarios que pueden ser inclusive personas extrañas. La fianza se exige, dice Scaevola, a la persona de quien se desconfía, lo que puede admitirse en el parentesco distante que no tiene la garantía de la intimidad y de la comunidad de intereses. En sentido contrario, Manresa (cit. de Scaevola), sostiene un criterio cerrado para mantener la letra del precepto legal, afirmando que esas fianzas deben ser dadas por todos los que administren los bienes

del ausente, así sea a título del ejercicio provisional de que se ocupa este art.

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente, para el Tdo. de Mvo. se determina por el principio de la lex rei sitae (art. 10º).

Jurisprudencia

"Al negar personería en juicio de ausencia de la presunta heredera de un ausente, se viola el art. 62 (33, II) del c.c." (G.J. Nº 1585, p. 81).

ART. 34.- (Administración y goce de los bienes). Quienes toman posesión provisional son administradores de los bienes del ausente, y lo representan en juicio y en los asuntos en que tenga interés. Los herederos forzosos hacen suyos todos los frutos naturales y civiles; los demás herederos deben reservar una tercera parte de los frutos para el ausente hasta la posesión definitiva.

Fte: Cgo. it. 53 - Precd: c.c. abrg. 69 -

Conc: c.c. 33 - 35 - 37 - 44 -

ART. 35.- (Disposición). Quienes han obtenido la posesión provisional no pueden enajenar, hipotecar o pignorar los bienes, excepto el caso de necesidad y utilidad reconocidas por el juez, que al autorizar el acto providenciará sobre el uso y empleo de las sumas obtenidas.

Fte: Cgo. it. 54 - Precd: c.c. abrg. 70 - Conc: c.c. 33 - 34 -

carácter de depósito, lo que importa consagrar solamente facultades de mera administración ordinaria, prohibiendo el ejercicio de actos dispositivos (Canedo). El epígrafe correcto del art. 35 es límites a la disponibilidad de los bienes (art. 54 del Cgo. it.) que así le da sentido y relación con el texto.

ART. 36.- (Terceros con igual o mejor derecho). Si después de ministrada la posesión provisional aparecen terceros que puedan invocar igual o mejor derecho en el día de la última noticia sobre el ausente, pueden ser asociados o excluir a quienes obtuvieron la posesión provisional, respectivamente, pero sin derecho a los frutos anteriores a la demanda, a menos que éstos se hubiesen obtenido de mala fe.

Fte: Cgo. it. 55 - Conc: c.c. 33 -

ART. 37.- (Aparición del ausente o prueba de su existencia). Si el ausente aparece o se tienen pruebas de que existe durante la posesión provisional, la declaración de ausencia cesa en sus efectos y deben restituirse los bienes y derechos al ausente o a su representante.

Fte: Cgo. it. 56 -

Conc: c.c. 34 - 35 - 45 -

Cesando la causa, que es la ausencia, deben cesar sus efectos. Que es lo que debe restituirse? No lo dice el art. Otras legislaciones establecen con prudente previsión que la restitución se hará en el estado en que estén los bienes, sin reclamar frutos ni renta. Lo contrario, se considera, constituiría una verdadera expoliación. El Código reconoce esta regla en el art. 45 pero sólo para el caso de reaparición del declarado presuntamente muerto. Lo correcto respetando ambos derechos (el del ausente y el del administrador), en que los bienes se recobren en el estado que tengan a la fecha de la recuperación. Si en ellos hubiera habido mejoras, las hará suyas el ausente, lo mismo

que las depreciaciones o perdidas por daños que los hubieren sufrido. Aplicando el precepto del art. 34, ha de considerarse que el ausente recupera el tercio de los frutos, cuando los administradores no eran herederos forzosos y de los bienes los que queden si hubo alguna enajenación autorizada (conforme al art. 35).

Existe una reivindicatio juris respecto de las cosas que el administrador conserva en su poder, no un jus vindicandi, que incluiría la reposición de frutos y daños (Scaevola).

ART. 38.- (Muerte del ausente). Si durante la posesión provisional se prueba la muerte del ausente, la sucesión se abre en beneficio de quienes en este momento eran sus herederos o legatarios.

Fte: Cgo. it. 57 - Precd: c.c. abrg. 72 - Conc: c.c. 1000 -

La ausencia se desvanece, puesto que ya se sabe fijamente que el ausente ha fallecido. Cesa la administración, ya por confusión del derecho de administrador con el sucesor, o porque pasan los bienes a otra u otras personas llamadas por ley o por el testamento con preferencia al administrador. La prueba de la muerte del ausente hace abrir la sucesión, a favor de aquellos que eran herederos legales o testamentarios, o legatarios en el momento de la muerte (Messineo).

Algunas legislaciones consideran la cesación de la ausencia, además, por la aparición de un tercero con título legítimo a los bienes, por transferencia que le hiciera el ausente. Es una posibilidad que debe tenerse en cuenta. Si el ausente vive, la transferencia inscrita en el Registro de Derechos Reales surte todos sus efectos, porque previamente la administración ha cesado por la evidencia de que el ausente vive. Pero si el tercero adquirente aparece con sus títulos muerto el ausente, y la declaratoria de ausencia fue inscrita en dicho Registro, debe presumirse que el tercero sale perjudicado

por simple aplicación de la preferencia de la inscripción en el Registro de los Derechos Reales (arts. 1538, I y 1545).

SECCIÓN II

DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO