DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

Puede decirse que la imprudencia es sinónimo de falta de prudencia y la negligencia de descuido u omisión, o el no cumplir la obligación con esmero. Es evidente que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo infrinja constituye una omisión, porque lo que recibe la calificación de negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado.

Esta es una gran diferencia entre los delitos dolosos con los culposos, porque en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente para cada tipo de delito por ejemplo no matar, en cambio en los tipos culposos la norma es única y se basa en el deber de cuidado, esto es que las personas ejecuten sus actos con diligencia y esmero evitando causar daño a los bienes jurídicos. Los delitos culposos son tipos denominados abiertos, esto es aquellos donde el juez debe cerrarlos determinando cuál era el deber de cuidado que el autor debió observar el día de los hechos, esto nos lleva a concluir que el deber de cuidado debe ser determinado en cada caso concreto. Nuestro Código Orgánico Integral Penal no determina cuál es el deber de cuidado que debe observarse según cada tipo de delito culposo por lo que para ésta determinación se debe acudir a lo que se conoce como lex artis.

El tratadista Roberto Serpa Flores, en su Obra Ética Médica y Responsabilidad Legal del Médico, señala, que la Lex Artis, son: Reglas de consonancia con el

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estado de saber de esa ciencia que marcan las pautas en que deben desenvolverse los profesionales, recalcando que el deber objetivo o de cuidado es un concepto jurídico que se relaciona con la obligación del médico de atender a su paciente de acuerdo con las reglas de la Lex Artis y con la correcta indicación médica, el médico tiene la protección del Estado en el ejercicio de su profesión como una actividad lícita que es, siempre que se ajuste a la Lex Artis, a la indicación médica que cumpla con el deber objetivo de cuidado y, que no exponga a su paciente a riesgos injustificados. Si el médico ajusta su conducta a las normas de la ética, a su buen juicio clínico, a su correcto juicio ético y a las normas escritas en la ley, no actuará culposamente y por lo tanto no será sometido a juicios penales que le ocasionan sanciones, ni a juicios civiles que le obliguen a retribuir el daño causado.

El tratadista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, dice que el tipo culposo requiere una conducta que reúna lo siguiente:

a) Viole un deber de cuidado;

b) Cause un resultado lesivo de un bien jurídico; y,

c) Que la violación del deber sea determinante del resultado porque siempre los tipos culposos son abiertos, pues la fórmula individualizadora debe ser completada en la actividad juzgadora con una pauta o regla general a la que remite; solo consta el resultado lesivo en la norma.

En cuanto a la intervención quirúrgica, dicho autor indica: Es la actividad que se practica con un fin terapéutico, surge claramente del orden normativo. Si el fin curativo no se logra, es decir si media un resultado negativo, tampoco habrá tipicidad penal siempre que haya actuado conforme a las reglas del arte médico, aunque no se obtenga un restablecimiento total de la salud, de la integridad física, pero se obtiene su conservación o mejoría, puede considerarse que se trata de un resultado positivo, siempre que éste fuese lo que era dable esperar de las posibilidades brindadas por el conocimiento científico y los medios disponibles en la emergencia.

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Cuando la conducta es violatoria de estas reglas, dice el autor resulta violado un deber de cuidado y por ende su conducta será culposa de lesiones u homicidio, pero solo en caso de resultado negativo.

La obligación del Abogado en el contrato de arrendamiento de servicios jurídicos es una obligación de ejecutar su defensa de la mejor forma, con eficiencia y responsabilidad para obtener el resultado inicialmente proyectado. Pero esa obligación de los mejores medios debe prestarse con unos niveles de calidad y pureza propios de la profesión en la que se ejercita. A estos niveles de calidad en la prestación de servicios la jurisprudencia los denomina "lex artis".

En relación con la "lex artis" tenemos el deber de cumplir con las leyes procesales y el deber de informar adecuadamente al cliente. Se debe dar las oportunas explicaciones para que la persona tenga el conocimiento de la ciencia del derecho, sepa en caso de pendencia litigiosa del asunto, el estado de la causa, incidentes, posibilidad de presentar los recursos judiciales correspondientes, los gastos a devengar, etc. Debiendo tomar en cuenta además y en forma complementaria el respeto y observancia a las normas del Código de conducta de los abogados en libre ejercicio.

La Línea Dogmática del funcionalismo para que una conducta que infrinja el deber objetivo de cuidado sea imputable objetivamente al autor se debe cumplir con ciertos presupuestos:

1) Que el autor con su conducta haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, entendiéndose que el desarrollo tecnológico de la sociedad y cada una de las actividades que realizan las personas en la misma generan un riesgo que no obstante debe ser aceptado, caso contrario ésta se paralizaría. Así el conducir vehículos a motor genera el riesgo tanto para los ocupantes como para los transeúntes, el mismo que no puede ser prohibido porque se detendría el desenvolvimiento del desarrollo social, de ahí que es considerado un riesgo permitido por tanto no relevante para el derecho penal. Siguiendo el mismo ejemplo si éste conductor circula a una velocidad no permitida en estado de ebriedad o bajo efectos de sustancias estupefacientes genera un riesgo

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jurídicamente desaprobado ya que es muy posible que en estas circunstancias pueda atropellar algún transeúnte u ocasionar una colisión con otros vehículos con la consecuente producción de daños a terceros.

2) Realización del riesgo del resultado. Aparte de crear un riesgo jurídicamente desaprobado, éste riesgo debe concretarse en un resultado lesivo del bien jurídico tutelado.

Para que el resultado pueda ser imputado a la imprudencia de la acción se requiere una relación de causalidad.

Diversas posiciones jurídicas fueron ensayadas a fin de acreditar que un determinado hecho produce un determinado resultado, y van desde las llamadas perdidas de la causalidad (teorías de la equivalencia de las condiciones, de la causa eficiente, de la causalidad adecuada, etc) hasta las modernas teorías en base a la imputación objetiva.

3) El Fin de Protección de la norma. Debe analizarse si la norma fue creada para prevenir el tipo de resultado ocasionado. En el ejemplo del conductor del vehículo que lo hace conduciendo dentro de la velocidad permitida, observando las leyes y reglamentos de tránsito permitidos, que en determinado momento se le cruza un peatón imprudente en una zona prohibida y con el semáforo de circulación en verde, ocasionando la muerte de este último, resulta por demás claro que la norma no está diseñada para proteger éste tipo de resultados que se produce por el riesgo creado por el propio peatón luego el resultado no le puede ser imputado objetivamente al conductor del vehículo. De lo expuesto se precisa que además de la razón de causalidad, la causación de resultado debe estar dentro de la finalidad de protección de la norma de prudencia vulnerada. De esto se concluye que tal exigencia faltará: a) Cuando pese al haberse incrementado el riesgo no era previsible el resultado causado;

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3. EL DEBIDO PROCESO.-