En la Villa de Madrid, a diez de febrero de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicado, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Dieciséis, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta
y uno de Barcelona; cuyo recurso fue interpuesto por Dª. María Consuelo, representada por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona; siendo parte recurrida D. Jose Manuel, repre- sentado por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto.
ANTECEDENTES DE HECHO ….
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO
Por Dña. María Consuelo se dedujo demanda contra el médico-oftalmólogo D. José Manuel
reclamándole la indemnización de veintidós millones de pesetas, como consecuencia del de- fectuoso resultado y secuelas derivadas de una operación efectuada por el demandado en no-
viembre de 1992 para corregir la miopía estable que padecía la actora de siete con cinco
dioptrías en el ojo izquierdo y ocho en el derecho. Se imputa al demandado haber elegido y
utilizado una técnica –fotoqueratectomía refractativa mediante rayo láser– que comportaba
importantes riesgos, que no se informó debidamente de éstos a la paciente por lo que no se obtuvo el consentimiento informado pese a tratarse de una técnica experimental con riesgos
y posibilidades de fracaso, y que la intervención no se realizó correctamente al excederse
el operador en la utilización del láser efectuando un excesivo raspado que se tradujo en las secuelas de la actora. En el escrito de contestación se afirma que la técnica es útil y eficaz,
que la intervención fue realizada correctamente y que la paciente fue debidamente informada.
En cuanto al estado de la Sra. María Consuelo afirma que en la actualidad tiene tres dioptrías en el ojo derecho y cuatro en el izquierdo y además no padece miopía progresiva, ni tampoco
leucoma corneal, siendo aquel resultado reoperable por lo que no puede estimarse que la ac-
tual situación de la paciente sea definitiva. Y, finalmente, alega que dicho resultado no fue a
consecuencia de la operación sino al rechazo de la actora a seguir el tratamiento farmacológico
postoperatorio; en concreto, indica que se produjo una regresión del efecto beneficioso de la
intervención motivado por la no administración de la medicación prescrita.
La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 41 de Barcelona de 16 de abril de 1996, recaída en los autos de juicio de menor cuantía 949 de 1994, desestimó la demanda, y fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de 5 de enero de 1998 – Rollo 978/1996 (aC 1998,4).
Contra esta última resolución se interpuso por Dña. María Consuelo recurso de casación arti-
culado en seis motivos en cuyos enunciados alega, al amparo del núm. 4º del art. 1692 leCiv (leg 1881,1) , infracción del art. 1256 CC (leg 1889,27) en relación con las Sentencias de 27
de febrero de 1997 (rj 1997,1333) y 26 de diciembre de 1991 ( rj 1991,9603) (primero); del art. 1.098.2, en relación con el art. 1101, ambos del CC, por inaplicación (segundo); también por inaplicación, de los números 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril ( rCl 1986, 1316) , en relación con el art. 28.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios (rCl 1984,1906) ,
y jurisprudencia aplicable a dichos preceptos (tercero); del art. 1253 CC (cuarto); del artículo 1243 en relación al 1247.1 y 1248 del propio texto y art. 659 de la leCiv, y doctrina jurispru-
dencial aplicable al precepto indicado (quinto), y del art. 1214 CC (sexto). SEGUNDO
El asunto litigioso plantea tres cuestiones: si la intervención médica fue correcta, si la paciente siguió el tratamiento prescrito, y si la Sra. María Consuelo prestó el consentimiento informado.
Respecto de la primera cuestión se afirma en la Sentencia recurrida, con base en las pruebas
obrantes en las actuaciones y singularmente las periciales médicas, que, la intervención prac-
ticada a la actora, consistente en fotoqueratectomía refractiva con láser de excimer, así como
el tratamiento postoperatorio señalado, fueron técnicamente correctos.
Para impugnar esta apreciación se formularon los motivos primero y segundo del recurso, en
los que se denuncia la infracción de preceptos sustantivos (arts. 1256, 1098.2 y 1101 CC [ leg
1889,27] ), y ninguno de carácter probatorio, por lo que deviene incólume y vinculante para este Tribunal la apreciación fáctica de la instancia. Como respuesta concreta a los motivos
procede indicar que carecen de consistencia para desvirtuar la conclusión de la resolución im-
pugnada. La inconsistencia del primer motivo, en el que se acusa infracción del art. 1256 CC,
resulta no solo de su carácter genérico, y, sobre todo de la falta de un soporte fáctico coherente
con su contenido, pues no hay relación entre este y el planteamiento efectuado en el cuerpo del motivo, sino, especialmente, porque en absoluto cabe entender que se ha dejado por el juzga- dor de instancia el cumplimiento del contrato sanitario al arbitrio del médico demandado, sin
que sea cuestionable con base en el precepto del art. 1256 CC si por el médico se cumplió o no, adecuadamente, la prestación a que venía obligado. A lo que debe añadirse que la sentencia
recurrida explícitamente declara que «no hay prueba alguna en autos que induzca a pensar que por el Dr. José Manuel se garantizara el resultado», por lo que resulta inane, en casación, la mera afirmación en sentido distinto efectuada por la parte recurrente, resultando [aquí] estéril
la polémica acerca de si la operación de autos corresponde a medicina satisfactiva o a curativa, o a una obligación de medios o de resultado, porque habida cuenta la atribución causal que se
postura adoptada no cabría hacer recaer sobre el médico consecuencias ajenas a su actuación.
En el segundo motivo se hace supuesto de la cuestión, lo que está vedado en casación, pues no se ha desvirtuado la base fáctica de las conclusiones de la Sala de instancia en las que se niega
la existencia de incumplimiento o prestación defectuosa, resultado garantizado e incorrección
de la intervención realizada. Y la afirmación del recurso de que esta incorrección se prueba por
el propio resultado de la misma no es aceptable porque la resolución recurrida explica amplia y razonablemente las circunstancias determinantes de dicho resultado.
TERCERO
La segunda cuestión que presenta el litigio se centra en si la paciente siguió el tratamiento
prescrito. Respecto a este punto es igualmente diáfana la resolución recurrida. El resultado
defectuoso producido consistente en una clara regresión del efecto corrector conseguido ini-
cialmente, por lo demás sin carácter irreversible porque puede ser tratada satisfactoriamente mediante una nueva aplicación del láser de Excimer, que, asimismo, podría corregir el defecto de refracción de la visión, se debió a una deficiente cicatrización corneal derivada según dic-
tamen médico de «una complicación siempre posible y clínicamente inevitable no correlacio- nable con defecto de praxis quirúrgica, sino con las características inherentes del método qui-
rúrgico y la idiosincrasia del ojo tratado», y, además, en una parte considerable, de la falta de
seguimiento de la paciente del tratamiento postoperatorio que le fue correctamente indicado. Para combatir esta última apreciación se formula el motivo quinto en el que se acusa la infrac-
ción del art. 1243 en relación con los arts. 1247.1 y 1248, todos ellos del Código Civil ( leg
1889,27) , y el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (leg 1881,1) , y doctrina jurispru- dencial aplicable al precepto indicado. En el cuerpo del motivo se razona que para llegar a la
conclusión [sentada en la Sentencia objeto de recurso] de que la actora Sra. María Consuelo
no siguió el tratamiento médico prescrito, el juzgador se apoya en las declaraciones de testigos aportados por la parte demandada, todos ellos miembros del equipo del Dr. Jose Manuel y, que por tal circunstancia, tienen interés directo en el pleito.
El motivo se desestima porque, con independencia de no haberse planteado adecuadamen- te la hipotética causa de inhabilidad para ser testigo, tanto en las dos instancias como en la casación, habida cuenta que tal eventualidad afecta a la admisibilidad de la prueba (ss.
23 noviembre 1990[ rj 1990,9043] y 2 abril 2001 siC), por lo que no se trata estrictamente de un problema de valoración probatoria sino de quebrantamiento de forma (S. 28 mayo 1992[rj
1992,4389]), en cualquier caso, tecnicismo procesal aparte, aunque –en el régimen jurídico entonces aplicable– es preciso distinguir entre las causas de inhabilidad –como el interés «di-
recto» en el «propio» pleito, que es a la que se refiere el art. 1247.1º CC– y las tachas –como el interés directo en otro pleito, o el indirecto en el propio o en otro, que es el supuesto a que
queda circunscrito el art. 660.3ª leCiv/1881–, de tal modo que la tacha, a diferencia de la inha- bilidad, no impide la valoración del testimonio, funcionando únicamente como una adverten- cia de sospecha de parcialidad (SS., entre otras, 20-7-95[ rj 1995,6194]; 19[rj 1998,9561] y
21-12-98[rj 1998,9562] ; 11-10-2000[rj 2000,9193] ; 19-12-2003), en el caso, sucede que no concurre la causa de «interés directo en el propio pleito» pues no la integra la condición de
empleados del demandado, ni la circunstancia de que estén o puedan estar interesados por tal calidad en la repercusión del resultado del pleito en la economía de la empresa, y así resulta del
criterio seguido por la doctrina de esta Sala, tanto con carácter general, pues se entiende por «interés directo» resultar afectado en su persona, bienes o intereses por el fallo o los efectos de
la cosa juzgada ss. 30 noviembre 1991[rj 1991,8582] y 15 noviembre 2001[rj 2002,349]), como con carácter concreto ( S. 14 junio 1957). Por otra parte, es reiterada la doctrina de la Sala de que la valoración de la prueba testifical, incluso si concurren tachas en los testigos, corresponde a la función soberana del juzgador de instancia (SS., entre otras, de 2 de abril siC y 15 de noviembre 2001[rj 2002,349] y 19 de diciembre de 2003); conclusión que también es
CUARTO
La tercera vertiente del asunto hace referencia a la información –consentimiento informado–. La
Sentencia recurrida entiende que hay datos suficientes para presumir al menos que la Sra. María
Consuelo se hallaba perfectamente informada acerca de los riesgos del tratamiento al que, sin
duda, voluntaria y conscientemente se sometió. Argumenta esta convicción en que, «aun pres- cindiendo de que consta en la historia clínica aportada a los autos, en anotación practicada en
fecha 14-10-92 (folio 117 vuelto), que se informó a la aquí demandante de los riesgos de la intervención quirúrgica, prestando su consentimiento», «fundamentalmente [porque] no se trata
de una persona profana en medicina, sino de una enfermera en activo, ya que desarrollaba su tra- bajo como tal en el Hospital de Manresa, y, precisamente, del Servicio de Oftalmología de dicho
Centro, tras ser convenientemente examinada (historia clínica unida al folio 19), se le remitió al aquí demandado como especialista en el tipo de intervenciones de que se trata»; añadiéndose al anterior discurso otras reflexiones para corroborar la apreciación efectuada.
La Sentencia de instancia no desconoce la necesidad de una información y de que sea explí- cita, veraz, clara y concluyente, sino que establece que la misma tuvo lugar, por lo que no
inaplicó la normativa de los números 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril (rCl
1986,1316) , en relación con el art. 28.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios (rCl 1984, 1906) y jurisprudencia aplicable a dichos preceptos.
No obstan a esta apreciación las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, pues, con independencia de que no cabe considerar la operación de corrección de miopía como me- ramente satisfactiva, dada su evidente incidencia curativa, y menos todavía cuando tiene la
entidad de la de autos, y aparte, también, que la adecuación, y consiguiente suficiencia o insuficiencia, de la información y formalización del consentimiento debe ponerse en rela- ción con el padecimiento, la operación médica, grado de riesgos y condiciones personales
del paciente, la doctrina de esta Sala ha admitido la práctica en forma verbal –lo que habrá
de ponerse en relación con las circunstancias del caso– aunque, dice la Sentencia de 29 de mayo de 2003 (rj 2003,3916) , «al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte», como exige [actualmente] la
Ley de 14 de noviembre de 2002 (rCl 2002,2650) ; lo que en el caso no aparece contradicho.
También se aduce para combatir la resolución recurrida, en el motivo cuarto, la vulneración,
por aplicación indebida, del art. 1215 en relación con el art. 1253, del Código Civil (leg 1889, 27) y jurisprudencia aplicable a este precepto. Se alega que entre el hecho cierto de que la de- mandante era de profesión enfermera y el hecho deducido en la Sentencia de que por razón de
su profesión la demandante era suficientemente conocedora de la técnica a emplear, de sus ries- gos e inconvenientes y que prestó el consentimiento para la intervención realizada, no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para su apreciación (sTs 25 noviembre 1996[ rj 1996,8074], Sala 3ª).
El motivo se desestima porque, con independencia de que no se cita ninguna jurisprudencia sino solamente una sentencia y que no corresponde al orden jurisdiccional civil, y de que en el
cuerpo del motivo se vierten reflexiones sobre la supuesta manipulación de la nota manuscrita
obrante en la historia clínica y la garantía del resultado de la intervención desprovistas ambas
de soporte fáctico para su consideración casacional, en tanto que, además, ajenas al plantea- miento concreto del motivo, que debe circunscribirse a la apreciación probatoria de presuncio- nes, ocurre, por una parte, que el motivo omite que el razonamiento impugnado no se limita
únicamente a que la demandante fuera enfermera, sino que, además, toma en cuenta otras circunstancias fácticas relevantes para configurar el supuesto básico del que infiere la conclu- sión, como el hecho de haber sido examinada en el Servicio de Oftalmología del propio Centro Médico en el que trabajaba que le remitió al demandado como especialista con un informe en el
que explícitamente se hace constar que «la paciente desea que se le practique intervención quirúrgi-
ca de su miopía», y, por otra parte, [también debe tenerse en cuenta] que el art. 1253 CC (leg 1889, 27) sólo se conculca a efectos casacionales cuando la inferencia sentada no es conforme a la
lógica, por lo que no cabe someter a la verificación de este Tribunal el mayor o menor grado
de logicidad, sino exclusivamente si es contraria a las reglas del buen sentido del raciocinio
humano; y en el caso no se da esta contradicción, siendo razonables las diversas apreciaciones
que con base en los hechos declarados probados se sientan en la resolución recurrida.
QUINTO
En el motivo sexto se acusa como infringido el art. 1214 del Código Civil ( leg 1889,27). El motivo se desestima porque no se produce su infracción cuando los hechos se declaran pro-
bados, y en el particular específico en que se apreció falta de prueba –compromiso específico de garantía del resultado positivo de la operación– no hay alteración de las reglas del «onus probandi» porque la carga le incumbía a la actora como hecho constitutivo o que forma parte
del supuesto de hecho de la norma que en su favor invoca. SEXTO
La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso y la condena en las costas causadas en el recurso para su caso, pues la recurrente litiga con el reconocimiento de asistencia jurídica gratuita.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. San- tos de Gandarillas Carmona en representación procesal de Dña. María Consuelo contra la Sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona el
5 de enero de 1998, en el Rollo 978/96 ( aC 1998,4) , en la que se confirma, desestimando el recurso de apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 41 de los de Bar-
celona en los autos de juicio de menor cuantía 949/94, y condenamos a la parte recurrente al
pago de las costas causadas, para su caso pues la misma litigó con justicia gratuita. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
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