Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 873/2007.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Menéndez Estébanez.
CulpaConTraCTual: exisTenCiaderesponsabilidad: procedencia: construcción: desplome de grúa-torre durante el proceso constructivo de una vivienda unifamiliar: accidente debido a un exceso de peso: responsabilidad del demandado, en cuanto operador y propietario de la grúa, por el daño causado: no acreditación de que actuara con la diligencia debida.
proCesoCivil (leCiv/2000): CompareCenCia yaCTuaCiónen juiCio: pluralidadde parTes: in- tervención provocada: doctrina jurisprudencial: concepto y supuestos: sistema de taxatividad.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra desestima el recurso de apelación deducido por la parte demandada y estima el planteado por la mercantil traída a la litis me- diante la intervención provocada en calidad de demandada, ambos contra la Sentencia dictada,
en fecha 16-07-2007, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cambados, en autos de juicio ordinario, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva «ad processum», dejando
imprejuzgada la acción respecto de ella.
En Pontevedra a treinta y uno de enero de dos mil ocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de ponTevedra,
los autos de procedimiento ordinario 557/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 873/07, en los que aparece
como parte apelante-demandado: d. Jon, representado por el procurador d. pedroanTonioló- pezlópez y asistido por el Letrado d. ramónjaudeneslópezdeCasTro, baygarsl, representado por la procuradora dª mariajoségiménezCampos y asistido de la letrada dª mariajoséreCuna aCuña, y como parte apelado-demandante: segurCaixasa, representado por el Procurador d.
mariadel Carmen vidalrodríguez, y asistido por el Letrado d. marinaCauselo filgueira, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.d. franCisCojavier menéndezesTébanez, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
primero Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 16 julio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
«queesTimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Melón, en nombre y representación desegurCaixa, sadesegurosyreaseguros, contra Jon, represen- tada por la Procuradora Sra. Santos Conde y siendo posteriormente admitida la intervención provocada en calidad de demandada de la entidadbaygar, sl, representada por el Procurador
Sr. Guillán Pedreira, debo condenar y condeno a los demandados a abonar conjunta y solida- riamente a la actora la suma de sieTemilnoveCienTosCuarenTayCinCoeurosConCuarenTa ydosCénTimos(7.945,42 euros), más los intereses conforme se establece en el Fundamento Tercero de esta sentencia. Todo ello con imposición a los demandados condenados del pago
de las costas procesales.»
segundo Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jon y Baygar sl se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de enero para la deliberación de este recurso.
TerCero En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y térmi- nos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
primero La sentencia de instancia estima la demanda en la que se ejercita acción de responsa- bilidad contractual contra el demandado Sr. Jon que había sido contratado por el asegurado de
la actora, Sr. Tomás, para la construcción de una vivienda unifamiliar. Durante la construcción, la grúa instalada a tal efecto, propiedad del demandado, que además era quien se dedicaba a su manejo, se desplomó sobre parte de la edificación, causando daños por importe de 8.546,22
euros.
En dicha sentencia también se procede a la condena de la mercantil baygar, sl, traída a la litis
mediante la intervención provocada regulada en el art. 14.2 leCiv (rCl 2000\ 34 y 962 y rCl
2001, 1892) a instancia del citado demandado Sr. Jon. Dicha sociedad es la contratada por el
inicial demandado Sr. Jon para la instalación de la grúa, así como para su revisión y manteni- miento.
La condena solidaria de ambos se fundamenta en la solidaridad que se forma entre ambos al declararse la responsabilidad civil por la caída de la grúa sin poder individualizarse el tanto de culpa y responsabilidad de cada uno en dicha caída, estimando que existe una concurrencia de causas no individualizables.
Considera la sentencia de instancia que el desplome de la grúa-torre fue debido al incumpli- miento de sus obligaciones tanto por la empresa mantenedora como por la persona encargada del manejo de la grúa, pues se produjo porque no funcionaron los limitadores de carga, levan- tando el gruista mas peso del permitido.
Contra dicha sentencia se alzan los dos condenados, cada uno de ellos alegando en cuanto al fondo que la caída de la grúa no tiene base en incumplimiento alguno por su parte, sino que es debido a los incumplimientos del otro. El gruista atribuye la responsabilidad a la empresa ins- taladora y mantenedora, y ésta al anterior, al no haber procedido a realizar las comprobaciones necesarias según el propio manual de instrucciones.
Siendo esta la cuestión de fondo, debe resolverse con carácter previo la llamada al proceso de la
sociedad baygar, sl, que se ha justificado en una interpretación amplia del art. 14.2 leCiv (rCl
2000\ 34 y 962 y rCl 2001, 1892), en el auto de 19 de enero de 2007 y en el auto de 27 de
febrero 2007, añadiéndose en la sentencia de instancia la referencia a la Disposición adicional séptima de la Ley de ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999.
segundo La sociedad baygar, sl sigue manteniendo en esta alzada, al igual que hizo en la ins-
tancia, su falta de legitimación pasiva, que debe calificarse «ad processum», por haber sido traída a la litis al amparo de la figura de la intervención provocada del art. 14.2 leCiv (rCl 2000\ 34 y 962 y
rCl 2001, 1892) cuando no existe norma alguna que permite dicho llamamiento.
La intervención procesal contempla aquellos supuestos en los que la pluralidad de partes se produce como fenómeno sobrevenido. Su regulación, por primera vez en nuestro proceso civil, constituye una de las novedades de la leCiv de 2000. El artículo 13 leCiv regula la inter-
vención voluntaria, el artículo 14 leCiv la intervención provocada y el 15 leCiv contempla el caso especial de la intervención en procesos para la protección de derechos e intereses difusos de consumidores y usuarios.
La intervención provocada es aquella que tiene lugar como consecuencia del llamamiento efectuado por una de las partes o litisdenuntiatio. A diferencia de la intervención voluntaria, que es concebida por la Ley en términos generales, a favor de toda aquella persona que ostente
un interés en las resultas de un pleito ya instaurado, la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, lo que obliga a tomar en con- siderar los distintos casos en los que las leyes procesales o materiales permiten que el actor o el demandado llame al litigio a quienes hasta el momento habían permanecido ajenos al mismo. Los supuestos de llamada al proceso en nuestro ordenamiento jurídico se dan únicamente en aquellos casos en que la Ley así lo prevé expresamente. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de intervención voluntaria, la provocada se rige por un principio de tipicidad al
admitirla el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquellos casos en que la Ley
permita al demandante o al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso. En nuestro derecho existen algunas previsiones de intervención provocada que se ajustan a las siguientes modalidades:
A.- La «laudatio o nominatio auctoris» que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño poniendo
en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su derecho de propiedad. Esta obligación del llamar al propietario es impuesta
al usufructuario el artículo 511 del Código Civil (leg 1889\ 27) y al arrendatario en el
artículo 1559 del mismo Texto Legal. Esta intervención va dirigida a que el llamado
sustituya en el proceso al primitivo demandado, posibilidad que contempla el artículo
14.2.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
B.- La llamada del tercero pretendiente es el caso del artículo 1176, párrafo segundo del Có- digo Civil que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Si todas ellas han entablado juicio contra el deudor este puede pedir la acumulación y luego consignar, pero si sólo le ha demandado uno de los pretendientes,
puede el deudor llamar al proceso a los demás.
C.- Finalmente, la llamada en garantía es la que puede producirse como consecuencia de una transmisión onerosa anterior, en cuyo caso se denomina formal, o como consecuencia de un vínculo de coobligación que da lugar a acciones de regreso una vez satisfecho el acreedor común, en cuyo caso se llama simple. Son casos de llamada en garantía formal
los de evicción de las donaciones onerosas (artículo 638 del Código Civil), de la cosa recibida en permuta (artículo 1540 del Código Civil), de la cosa dada en arrendamiento (artículo 1553 del Código Civil), de las cosas ciertas y determinadas aportadas a la so-
ciedad (artículo 1681 del Código Civil), cesión de créditos (artículo 1529 del Código Civil) y la evicción en la compraventa (artículos 1474 y siguientes del Código Civil), cuyas normas procesales deberán entenderse sustituidas por las del artículo 14 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
Son casos de llamada en garantía simple los del heredero demandado para el pago de deudas de la herencia, que tiene derecho a llamar a sus coherederos a no ser que por disposición testa-
mentaria o como consecuencia de la partición hubiese quedado obligado él solo (artículo 1084
del Código Civil que, sin embargo, algunos autores consideran como un supuesto de llamada
por causa común), el de los codeudores solidarios que pueden ser llamados por el único deu-
dor demandado, el del fiador que puede llamar al deudor principal (artículos 1830 y 1839 del Código Civil), el del fiador que puede llamar al resto de los fiadores solidarios (artículo 1837 del Código Civil) o el del demandado en un proceso de responsabilidad civil derivada de la construcción que puede llamar a otro u otros agentes que hayan participado en la edificación (Disposición Adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre [rCl 1999\ 2799], de
Ordenación de la Edificación).
A la vista de la enumeración de los supuestos que antes se ha realizado, la pregunta a for-
mularse es cuándo debe entenderse que existe esa posibilidad, si únicamente cuando se
de autorización implícita, el legislador ha descartado esa posibilidad cuando no ha querido establecer la intervención provocada en términos abiertos, es decir, regulando los presu-
puestos y no los supuestos, se ha optado por una concepción mucho más restrictiva de esta figura y por ello se ha preferido un sistema cerrado, de supuestos concretos (los establecidos en la ley), y por ello tan siquiera se ha hecho referencia a los presupuestos.
Por consiguiente, nuestro legislador ha optado por un sistema de taxatividad, que exige que los
supuestos de intervención provocada sean predeterminados caso por caso y de forma explícita;
así en las sTs de 26 de junio de 1993 (rj 1993\ 5383), 11 de mayo de 1992 (rj 1992\ 3896),
19 de mayo de 1999 (rj 1999\ 3354) y 27 de noviembre de 2003 (rj 2004\ 294).
En consecuencia el examen de la Ley de Enjuiciamiento Civil (rCl 2000\ 34 y 962 y rCl 2001,
1892), revela claramente que la regulación que la misma ofrece en el tema que tratamos de
intervención provocada es única y exclusivamente procesal, sin que en ningún momento se indiquen cuales son los presupuestos procesales que permiten tal intervención. Es por ello que
en cada caso habrá de estarse, para la determinación del llamamiento regulado en el artículo 14, a las normas sustantivas que permiten la avocación de un tercero al procedimiento.
En el supuesto que ahora nos ocupa no estamos ante ninguno de los supuestos en que expresa- mente es permite el llamamiento del tercero al proceso. La única referencia concreta se realiza en la sentencia al acudir a la Disposición adicional séptima de la loe. Sin embargo la llamada en garantía prevista en la misma es para la traída al proceso de otros agentes intervinientes en el proceso de construcción. Tales agentes intervinientes en el proceso de construcción son
definidos y enumerados en los arts. 8 y ss. de la loe (rCl 1999\ 2799)(promotor, proyectista,
constructor, director de la obra, director de la ejecución de la obra, entidades o laboratorios de
control o los suministradores de productos de construcción), y la empresa instaladora y con labores de mantenimiento de la grúa en modo alguno puede ser calificada dentro de alguno de
esos agentes que intervienen en el proceso constructivo, por mas que se intente la ampliación de este concepto o el de cada uno de los agentes. La sociedad condenada se limita a una la-
bor industrial de instalación de maquinaria y verificar su puesta a punto y mantenimiento, al margen del proceso a que se dedique la máquina, en este caso a la construcción de inmuebles,
pues aunque aquélla se utilice en el mismo, la labor de la sociedad no implica una intervención
en el proceso de la edificación. La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2003 siC habla de contratos auxiliares, pero no integrados en el proceso de construcción ni poder tener la consi- deración de subcontratos.
En consecuencia, debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva «ad processum»
alegada, y, sin entrar en el estudio de la cuestión de fondo relativa a la responsabilidad que se
le atribuye, que queda imprejuzgada, procede absolver a la empresa «baygar, sl».
TerCero Llegados a este punto, de las pruebas periciales obrantes en autos, es claro que la grúa se desplomó por un exceso de peso que no podía soportar. Al margen de las acciones que pue- dan asistir entre el demandado y la sociedad baygar, sl sobre el cumplimiento del contrato de mantenimiento y revisión, es lo cierto que el Sr. Jon era el propietario y operario de la grúa, y por lo tanto la persona que ha de comprobar en todo momento que el funcionamiento es el co-
rrecto, empezando por no sobrecargar la máquina, y comprobando que los limitadores de carga están en adecuado uso. Y además es la persona que se beneficia de la explotación de dicha grúa. Desde antiguo el Tribunal Supremo ha declarado que «aun cuando la inicial exégesis del artí-
culo 1902 del Código Civil (leg 1889\ 27) se realiza sobre la idea subjetiva de la culpa, es de reconocer que ya hace algún decenio que la doctrina en general, incluida la de esta Sala, ha venido introduciendo variaciones en dicha posición culpabilística a través de una serie de ma- tices que si bien con distintas denominaciones –responsabilidad objetiva, por riesgo, inversión
de la carga de la prueba, etc.– van encaminadas al mismo fin; la atenuación del precepto a tra- vés de una cierta objetivación, con objeto de compatibilizar el desarrollo industrial y mejoría
social de los países con una mayor seguridad para el ciudadano medio a través de una más se-
vera responsabilidad para quien utiliza y directamente se beneficia del instrumento generador del riesgo, por lo que siendo precisamente el recurrente quien utilizaba y se beneficiaba de la
grúa, cuyo derribo ocasionó el siniestro de autos, a la misma incumbía acreditar, que adoptó
todas las medidas de seguridad que le eran exigibles en su actividad». No es el caso.
La sTs de 27 de noviembre de 2003 (rj 2004\ 294) (sobre daños causados al desmontar una
grúa) establece que si toda acción generadora de un daño indemnizable se presume culposa
a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida, el demandado no ha acreditado haber actuado con dicha diligencia, por lo que es responsable del daño causado,
al concurrir cuantos requisitos precisa la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del
Código civil (leg 1889\ 27).
Esta doctrina fijada en sede de responsabilidad extracontractual es igualmente aplicable en el ámbito contractual en el que propiamente nos movemos, ya que los daños causados al asegu- rado de la actora lo han sido en el cumplimiento de un contrato de obra, y puede entenderse que es su defectuoso cumplimiento el que ha originado el daño, surgiendo la obligación de
resarcirlo (art. 1101 CC).
Tratándose del despliegue de un trabajo que comporta un riesgo cualificado, como es el mane- jo de una grúa torre, el creador de ese riesgo debe presumirse culpable, pues a él le incumbe la seguridad y conservación de los útiles de su trabajo, y para destruir la presunción no puede
alegar más que sucesos imprevistos racionalmente, ocurridos fuera del ámbito de su actividad,
y esto es lo que no ha probado.
Como ha señalado la casi totalidad de la doctrina y la Jurisprudencia, cuando se produce el incumplimiento de una obligación, se presume que lo ha sido por culpa del deudor. Si este incumple total o defectuosamente, se presume que es culposamente. Así se invierte la carga
de la prueba, plasmándose dicha doctrina en el art. 1183 CC, que siendo específico de las obli- gaciones de dar, también se aplica, por analogía, a las obligaciones de hacer y de no hacer. El propio demandado apelante atribuye en su recurso la causa del siniestro a un fallo de los
limitadores de la carga. Pero según el contrato de mantenimiento de la grúa firmado con bay- gar, sl (folio 49) establece claramente como el cliente debe vigilar la adecuada utilización de
la grúa, y notificar a la empresa conservadora cualquier irregularidad en el funcionamiento de la
grúa, no asumiendo la empresa conservadora responsabilidad, entre otros supuestos, por sobrecar-
ga, además de estar la grúa en plazo de revisión, no habiendo transcurrido cuatro meses (plazo máximo de revisión) entre la última revisión y el siniestro.
Todo ello lleva a considerar que el Sr. Jon, en cuanto operador y propietario de la grúa, no ha conseguido probar que actuó con la diligencia debida, y por lo tanto no ha conseguido destruir la presunción de culpa antes tratada, debiendo desestimarse el recurso por él interpuesto. CuarTo De conformidad con lo dispuesto en el 398.1 leCiv (rCl 2000\ 34 y 962 y rCl 2001,
1892) procede imponer a D. Jon las costas de esta alzada causadas por su recurso de apelación.
En cuanto a las costas de primera instancia y de esta alzada causadas por la traída al pleito de baygars.l, no ha lugar a especial imposición de costas en esta alzada, y tampoco en la instan- cia habida cuenta que no había sido inicialmente demandada por la parte actora, que no se ha entrado en el fondo del asunto, y que la cuestión puede plantear dudas de derecho.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la represen- tación procesal de d. Jon contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia de Cambados en el juicio ordinario núm. 557/2006, y por contra estimar el
recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de baygar, sl, en el sentido de
estimar la excepción de falta de legitimación pasiva «ad processum», dejando imprejuzgada
la acción respecto de ella.
Todo ello con imposición a d. Jon de las costas de esta alzada causadas por su recurso de apelación.
En cuanto a las costas de primera instancia y de esta alzada causadas por la traída al pleito