Aspecto importante, respecto a la configuración típica, teniendo en cuenta los supuestos contemplados en el artículo 352, es hacer mención sobre los delitos de peligro en concreto y peligro en abstracto. Al respecto ORTS BERENGUER/ GONZÁLEZ CUSSAC señalan: “(…) los delitos de peligro se clasifican en peligro concreto si la conducta ha de comportar una probabilidad de producción efectiva de daño, esto es, que el objeto de tutela se haya encontrado realmente en riesgo en el caso enjuiciado. En cambio, que se habla de delitos de peligro abstracto cuando la realización de una clase de conductas resulta en si misma peligrosa y, por tanto, en sí misma ya está
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desvalorizada: el castigo es independiente del riesgo producido en el caso individual pues la peligrosidad pertenece a la acción típica.”240
Para GONZALO QUINTERO: “Los delitos de peligro concreto tienen expresamente establecida en el tipo la necesidad de que se haya provocado una concreta situación de peligro (resultado de peligro) que, por consiguiente, no puede sin más referirse o presumirse como ligada a ciertas conductas; requieren, pues, la prueba específica de que aquel peligro se dio en el caso enjuiciado. En cambio, en los delitos de peligro abstracto, el legislador ha presumido que ciertas conductas entrañan siempre peligro de manera que su realización se supone, sin más, peligrosa según un juicio que proporciona la experiencia social”241
Por su parte SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ/JUDEL PRIETO/PIÑOL RODRÍGUEZ opinan sobre los delitos de peligro concreto “(…) que exigen una concreta puesta en peligro del bien (…)”, y los delitos de peligro abstracto, “que solo requieren que la conducta sea en general peligrosa para el bien jurídico en cuestión, pero sin que sea necesario que éste se haya visto concretamente comprometido (…)”242.
Sobre el párrafo 1º del artículo 352: DE MADARIAGA Y APELLÁNIZ, considera que: “En estos delitos la protección de intereses medio ambientales distorsiona el entendimiento de los incendios como delitos de peligro personal concreto (…) se trata de un delito de daños forestales sin peligro personal concreto pero con posible presencia de peligro abstracto”243.
240
ORTS BERENGUER, Enrique y GONZÁLEZ CUSSAC, José L. Manuales. Compendio de… Op. Cit., Pág. 247
241 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho penal. 3ª Ed. Arazandi SA. Navarra. Pág.
331
242
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Carlos. JUDEL PRIETO, Ángel y PIÑOL RODRÍGUEZ, José Ramón. Manual de Derecho Penal. Tomo I… Op. Cit., Pág. 153
243
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En cuanto al párrafo segundo dice: “(…) la ausencia de riesgo es el elemento necesario del tipo, y la presencia de un peligro una causa que destipifica la acción para convertirla en un incendio común del artículo 351(...)”244.
Según MUÑOZ CONDE/LÓPEZ PEREGRÍN/GARCÍA ÁLVAREZ “el tipo básico del artículo 352 “(…) está configurado como delito de peligro abstracto y no exige para su consumación ni la lesión ni el peligro concreto o hipotético de ningún bien jurídico. Sin embargo, el incendio ha de haberse propagado, ya que de lo contrario, entraría en consideración el artículo 354. Por el contrario el tipo cualificado previsto en el segundo párrafo emplea la técnica del peligro concreto, por lo que para ser aplicado es necesario que se constate que la vida o la integridad física de las personas ha sido puesta en peligro en el caso concreto (...)”245.
No obstante, KINDHAUSER plantea una postura distinta a las ya citadas. Su tesis sobre el concepto de seguridad como bien jurídico se conecta con su teoría sobre los delitos de peligro246. Afirma que “los delitos de peligro son tipos autónomos cuyo contenido de injusto se cifra en la pérdida de seguridad del bien jurídico, de modo que los delitos de peligro pueden ser considerados como tipo de lesión, que atentan contra el bien jurídico seguridad”247
En esta línea MARTOS NÚÑEZ, considera que: “los tipos que protegen bienes jurídicos colectivos al contrario de lo que se afirma y se cree, no son de peligro, sino siempre de lesión, dado que la realización de los elementos del tipo comportan el menoscabo de ese valor colectivo, lesionándolo.
La distinción entre lesión y peligro carece de fundamento en relación con los bienes jurídicos colectivos, pues cuando éstos se ven afectados negativamente, la lesión es el
244 DE MADARIAGA Y APELLÁNIZ, Juan Ignacio. La Protección Penal… Op. Cit., Pág. 85 245
MUÑOZ CONDE, Francisco, LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen y GARCÍA ÁLVAREZ, Pastora. Manual de Derecho... Op. Cit., Pág. 344 y 345
246 Citado por MARTOS NÚÑEZ, Derecho Penal Ambiental… Op. Cit., Pág. 208 247
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único estado imaginable de éstos. De ahí que los tipos que realmente protegen bienes jurídicos son de lesión y nunca de peligro.
(…) la caracterización de los tipos de incendio como de peligro, concretamente peligro concreto, sólo tiene sentido en relación con el párrafo segundo del citado precepto (“… si ha existido peligro para la vida o integridad física de las personas”), donde los bienes que se protegen son personalísimos, esto es, la vida y la integridad física, castigándose la conducta con las penas establecidas en el artículo 351 CP”248.
Sobre el tipo agravado QUERALT JIMENEZ dice “Si tiene lugar un peligro para las personas entra en juego el art. 351, es decir, el tipo básico de incendio (…). La seguridad de las personas desplaza el centro de gravedad de la norma. Llama la atención la redacción del precepto. Si se repara, está redactado en pasado, lo cual no es frecuente en la confección de tipos penales. Pero, nada dice, pese a ese giro estilístico, respecto a si tal peligro fue concreto o abstracto. Como la Ley nada dice entiendo que caben las dos modalidades de peligro”249.
GARCÍA MORENO, considera que el delito de incendio forestal es un “delito de lesión puesto que el incendio supone la destrucción de elementos en los que se presume su valor ecológico. No obstante, existe discusión en cuanto a la condición de delito de peligro o de lesión”250.
Para TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO “El nuevo precepto se construye a partir de un tipo básico de resultado/lesión, en la medida que parte del incendio de montes o masas forestales, desprovisto de cualquier otra exigencia típica.”251
248
Ibídem. Pág. 209
249
QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. Manuales Pág. 1008
250 GARCÍA MORENO. María Elena. Los Delitos de Incendios... Op. Cit., Pág. 11 251
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Por su parte COBO DEL ROSAL señala que “(…) el delito de incendios forestales resulta ser un delito de lesión que, por tanto, requiere del efectivo y real resultado de un daño medio ambiental y en atención a ello, y respecto del resto de delitos de incendios, se prevé una pena sensiblemente superior para los forestales, lo que nos parece correcto por demás.”252
Según MARAVER GÓMEZ “(…) para respetar el principio de lesividad, parece necesario que la conducta represente efectivamente ese riesgo para el bien jurídico protegido. Este delito forestal puede verse también como un delito de resultado; no desde el punto de vista del bien jurídico amenazado, sino en atención al hecho de que se exige un concreto resultado de incendio sobre el objeto material.
Es un delito de resultado o de lesión, al igual que el delito del CP art 351, pero en el que no se exige además un resultado de peligro, por lo que puede parecer más fácil determinar el momento de la consumación. En principio, bastará con que llegue a quemarse el monte o la masa forestal. El problema, no obstante, se puede derivar de la idea de que tiene que existir cierta propagación para diferenciar esta modalidad de la recogida en el tipo atenuado del CP art 354 donde no se exige propagación (…)253
Nos inclinamos a pensar que el párrafo uno del tipo de incendios forestales, contempla un delito de lesión ya que al prender fuego que es un medio con capacidad destructiva y de propagación sobre el combustible, esto es el monte o masa forestal hace que esta arda, se produce pues un resultado como consecuencia de la conducta prender fuego, el menoscabo del bien jurídico protegido, independientemente de la mayor o menor extensión del mismo, de su mayor o menor gravedad. El párrafo segundo evidentemente es un delito de peligro en concreto para la vida o integridad física de las personas.
252 COBO DEL ROSAL, Manuel y otros. Comentarios al Código Penal. Segunda… Op. Cit., Pág. 150 y Ss 253
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Por último es menester señalar que en el delito de incendio forestal cabe la comisión por omisión. Al respecto MARAVER GÓMEZ dice que “Al tratarse de un delito de resultado, la doctrina no suele apreciar ningún problema en reconocer la comisión por omisión.
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ/JUDEL PRIETO/PIÑOL RODRÍGUEZ exponen “El aspecto más característico de esta clase de delitos es que en ellos no existe un deber estrictamente penal y genérico que obligue a toda persona a actuar ante una situación determinada, sino un específico y singular deber extrapenal que obliga particularmente a un sujeto a salvaguardar un bien jurídico, derivado ello de la especial posición que ocupa, la posición de garante, cuya omisión se equipara a la acción lesiva del bien.
El tipo de (…) comisión por omisión tiene en su parte objetiva, por consiguiente, la misma estructura que el de omisión propia: la situación típica, la inejecución de la acción esperada y la capacidad de ejecutar la acción. Y se complementa con tres elementos necesarios para poder efectuar la imputación objetiva del hecho a la conducta omisiva: la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo”254.
Según ORTS BERENGUER GONZÁLEZ CUSSAC, “La comisión por omisión puede definirse en referencia a estas tres notas esenciales.
Primera, se trata de una omisión, pues lo relevante para el Derecho Penal sigue siendo la conducta mandada que no se ha realizado. En consecuencia, también es fundamental la idea de la acción esperada, pues fundamental es en la omisión que el sujeto no haya hecho justamente lo mandado y esperado por el Derecho.
Sin embargo, esta idea de la acción esperada se encuentra extraordinariamente acentuada en la comisión por omisión, hasta el extremo que surge una categoría fundamental: la posición de garante. Significa que, en determinadas situaciones, una persona ha de garantizar con su actuación positiva, la evitación de resultados lesivos
254 SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Carlos, JUDEL PRIETO, Ángel y PIÑOL RODRÍGUEZ, José Ramón. Manual
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para el bien jurídico protegido. Esto es, ha de impedir que se cause un mal, y para ello ha de realizar la acción mandada en la norma (la acción esperada).
La segunda nota esencial es que la omisión ha de ser equivalente a la acción, es decir, que lo que no hizo y esperaba el ordenamiento, tenga un significado social igual a la acción positiva, (por ejemplo, de matar, lesionar, causar n aborto, etc.) La omisión ha de ser según el texto de la ley, equivalente a la acción de matar, etc.
Y la tercera característica es que si el sujeto en posición de garante efectivamente hubiera llevado a cabo la acción esperada, ésta hubiera evitado el resultado. La averiguación de este requisito comporta el recurso a un razonamiento de tipo contrafáctico”255.
Los citados autores sostienen que el legislador, en esta materia, ha seguido dos técnicas legislativas distintas. La primera consiste en crear figuras delictivas en las que expresamente se castiga la comisión por omisión256.- La segunda técnica consiste en acudir a una cláusula general que se encuentra en el artículo 11 del CP257.
El actual Código Penal contempla en su artículo 11: “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.
Sobre la comisión por omisión en el delito de incendio forestal, MUÑOZ CONDE/LÓPEZ PEREGRÍN/GARCÍA ÁLVAREZ dicen: “Además de la realización activa de la conducta (prender fuego), cabe la comisión por omisión (art. 11 Cp) sobre todo con base en el actuar precedente o idea de la injerencia; pero también cuando exista una específica
255
ORTS BERENGUER, Enrique y GONZÁLEZ CUSSAC, José L. Manuales. Compendio… Op. Cit., Pág. 254
256 Ibídem. Pág. 255 257
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obligación legal o contractual de actuar (por ejemplo, en el caso de los agentes forestales)258. Cita un ejemplo de comisión por omisión reconocido en la SAP de Guadalajara 10/2012, de 9 de julio, que condenó por incendio forestal por imprudencia grave (arts. 352 y 358 Cp). En el hecho se emplearon barbacoas cuyo uso estaba autorizado, pero se determinó que “el incendio se produce porque el sujeto no vigila la fuente de peligro por él creada, esto es, el fuego o la lumbre, infringiendo su posición de garante que se le impone a todo aquel que es creador de una fuente de peligro, como lo es el fuego, vulneración esta que se produce por no vigilar el fuego no estando en el lugar o bien, si estaba lo era de tal forma que no prestaba atención a lo que sucedía, lo que hace que a todos efectos como si no estuviera, todo ello, en virtud de la prueba de indicios”259.
Igualmente en su obra de Derecho penal, MUÑOZ CONDE sostiene que: “Es posible la comisión por omisión y precisamente la idea de injerencia está pensada para este tipo de casos. Según esta idea el que con su actuar precedente, por ejemplo encendiendo una hoguera para calentarse, crea una situación de peligro de que se produzca un incendio, viene como garante a poner todos los medios para que el incendio no se produzca, imputándosele en caso de que no lo haga (cfr. Art. 11,b)”260.
De la misma idea es MARTOS NÚÑEZ, quien opina que “la doctrina mayoritaria admite las formas omisivas, concretamente, la figura de la comisión por omisión, aplicando la idea de la injerencia. Por ejemplo, si “A” hace una barbacoa en la sierra, encendiendo una hoguera para asar diversos alimentos la acción de “A” crea una situación de peligro para que se produzca un incendio, por lo que está obligado como garante a velar y actuar cuidadosamente para que el incendio no se produzca, respondiendo penalmente de lo contrario”261
258 MUÑOZ CONDE. Francisco, LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen y GARCÍA ÁLVAREZ, Pastora. Manual de
Derecho... Op. Cit., Pág. 339
259
http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia
260 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial… Op. Cit., Pág. 542 261
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DE MADARIAGA Y APELLÁNIZ considera que “El delito puede cometerse, de conformidad con el artículo 11, por comisión por omisión, en los supuestos:
a). Que exista una específica obligación legal o contractual de actuar, ejemplo el agente forestal.
b). Cuando el omitente haya creado una acción de riesgo para el bien jurídicamente protegido, mediante una acción u omisión precedente”262.
COBO DEL ROSAL sostiene “Cabe la comisión por omisión en este tipo de delitos, en atención a su estructura, en la que el incendio se perfila como causa del daño ecológico y ello supone el peligro para la seguridad colectiva en, definitiva, como hemos sostenido, se erige en el bien jurídico mediato de este precepto”263.
GOMEZ TOMILLO a su vez, dice que “No existe problema alguno para apreciar comisión por omisión, presentes los requisitos generales del artículo 11 CP. Así, debe entenderse que incide en el comportamiento punible el guarda forestal que percibe un incendio en el lugar que custodia, y se abstiene de comunicarlo. Idéntica valoración merece el retén que no actúa o, incluso, comienza a apagarlo, pero en un momento dado decide abandonar su puesto, deja de actuar264.