accesorios a una operación comercial, se los considere también comerciales. Entre ellos podemos citar el "aval", que, como veremos más adelante (§ 245, c), es una figura estrictamente cambiada utilizada para garantizar el pago de las letras de cam- bio, cheques o pagarés. Entendemos que no podemos incluir a la hipoteca (aunque asegure obligaciones comerciales) por ser un derecho real sobre un inmueble, excluido de la materia mercantil. k) inciso 11. "Los demás actos especialmente legislados
en este Código". Como claramente lo dispone el presente in- ciso, también se dispone la comercialidad de todos los demás actos descriptos por el Código que no estén enunciados por el art. 8°. Entendemos que deben incluirse también los descriptos en leyes especiales que conforman la normativa comercial. Entre ellos se destacan los siguientes: a) las obligaciones del comerciante (art. 33, Cód. de Comercio); b) inscripción de so- ciedades comerciales (art. 36, Cód. de Comercio); c) transfe- rencia de fondos de comercio (ley 11.867); d) marcas de fábri- ca y las patentes de invención; e) la cuenta corriente mercantil, y /) la comisión o consignación, y el depósito y el mandato cuando son mercantiles.
§ 11. de LOS ACTOS UNILATERALMENTE COMERCIALES. -El art. 7° del Cód. de Comercio prevé que, siendo el acto comer- cial para una sola de las partes, todos los intervinientes que- dan sometidos a la legislación y jurisdicción comercial. Este supuesto también se conoce con el nombre de "acto mixto", calificación que ha sido cuestionada por parte de la doctrina. La norma indicada permite solucionar el problema que
se plantea cuando el acto es comercial para uno de los intervi- nientes y no para los demás. La solución es aplicar a todos los intervinientes la ley comercial por ante la jurisdicción mer- cantil, pero sin la obligación de los no comerciantes a cumplir las obligaciones impuestas a quienes sí lo son (p.ej., la obli- gatoriedad de llevar los libros de comercio sólo es para el co- merciante).
§ 12. presunción DE COMERCIALIDAD DE LOS ACTOS DE LOS comerciantes. - El art. 5°, párr. 2°, del Cód. de Comercio esta-
blece una presunción iuris tantum (admite prueba en contra) de que los actos de los comerciantes relacionados con su acti- vidad comercial se presumen actos de comercio. Esta presun- ción, que es viable cuando la naturaleza del acto puede permi- tirla, nos da la respuesta a las dudas que se pueden plantear sobre un acto realizado por un comerciante generando la pre- sunción de su comercialidad.
Consideramos que la norma es valiosa en cuanto solucio- na problemas de hecho que usualmente se plantean en la prác- tica comercial, dando la solución más acertada al remitir a la aplicación de la normativa mercantil al hecho del comercian- te en el ejercicio de su comercio.
§ 13. jurisdicción comercial. - Ya anticipamos que ju- risdicción comercial -o justicia comercial- es la facultad de decir el derecho (y de hacerlo cumplir) sobre todo aquello que se considera materia comercial.
Esto significa que quien ejerce la jurisdicción es quien in- terviene para solucionar las controversias o conflictos que se susciten en la actividad mercantil (hemos desarrollado este tema en § 321 a 326, adonde remitimos).
§ 14. síntesis de lo desarrollado. - Como síntesis de
este capítulo, y sobre la base de lo desarrollado, podemos con- testarnos los interrogantes planteados al inicio, de la siguiente forma:
a) derecho comercial. El derecho comercial es el con-
junto de normas (leyes, decretos, resoluciones) que regulan la actividad mercantil.
b) alcance del derecho comercial. El alcance del dere-
cho comercial está dado por la materia comercial. Al conocer el alcance de la materia comercial conocemos cuál es el alcan- ce del derecho comercial.
c) la materia comercial. La materia de comercio o activi- dad comercial está descripta en la actualidad por la enumera- ción de carácter enunciativo de los actos de comercio del art. 8° del Cód. de Comercio, ampliada por el nuevo concepto asig- nado al vocablo "empresa", entendido éste como "organización de los factores de la producción". Su contenido está dado, entonces, por el alcance que la ley, la jurisprudencia y la doc-
trina le asignan a dichos actos de comercio y al concepto de empresa.
d) importancia de la distinción. Se necesita saber cuál es la materia para saber qué ley se le aplica, por lo que conocer si un acto o actividad es materia de comercio tiene importancia para poder determinar si corresponde aplicarle las normas es- peciales que forman el derecho comercial y hacerlo ante la jus- ticia o jurisdicción comercial.
e) actos UNILATERALMENTE COMERCIALES. El art. 7° del CÓdi- go determina que si un acto es de comercio para uno de los in- tervinientes, los restantes quedan, por ese solo hecho, sometidos a la legislación y jurisdicción comercial.
f) presunción DE COMERCIALIDAD DE LOS ACTOS DE LOS COMER- CIANTES. Como una forma de solucionar diferencias sobre la
comercialidad de ciertos actos, la ley consagra la presunción de comercialidad iuris tantum de los actos de los comerciantes en el ejercicio de su comercio (art. 5°, Cód. de Comercio). capítulo II
LA EMPRESA
§ 15. introducción. - Al describir qué se considera mate-
ria comercial explicamos que es todo aquello que está compren- dido en la descripción de los actos de comercio del art. 8° del Cód. de Comercio y también por toda aquella actividad que se desarrollara en forma de empresa.
Entonces surge que para conocer el alcance de la materia comercial, luego del desarrollo de los actos de comercio de- bemos tratar el concepto de empresa, para determinar qué se entiende por él y cuál es su contenido y alcance, pues así completaremos lo que debe ser considerado materia comercial, sometiéndolo en consecuencia al derecho y jurisdicción co- mercial.
§ 16. aclaración. - El error generalizado en el uso del
vocablo "empresa", que se observa no sólo en el lenguaje vul- gar sino también en el tratamiento de ciertas disciplinas, donde se lo confunde permanentemente con el de sociedad comercial, nos obliga a prevenir sobre esta práctica incorrecta. Para su mejor entendimiento primero explicaremos el concepto de em- presa, y sus características para luego distinguirlo de otras figu- ras con las cuales usualmente se lo confunde. Posteriormente desarrollaremos los elementos que componen la empresa. § 17. concepto. - Ya indicamos que no hay un concep- to jurídico de empresa, pues la ley no la define. Todos los autores coinciden en que "empresa" es un concepto económi- co, no jurídico, y se la suele definir como "organización de los factores de la producción de bienes o de servicios destinados a su comercialización".
Sin embargo, en algunas normas jurídicas encontramos des- cripciones que obviamente se están refiriendo al concepto de empresa, entre ellas la del art. 1° de la ley de sociedades co- merciales 19.550, cuando al indicar cuáles son los requisitos ne- cesarios para que exista una sociedad comercial, determina que los aportes de los socios deben estar destinados "a la produc- ción e intercambio de bienes y servicios", concepto éste que se refiere a la empresa.
Se ha explicado también que "en realidad, empresa es
esencialmente despliegue de actividad económica organizada para determinado fin, esto es, una forma o despliegue particu- lar de actividad por un sujeto; es una fuerza que opera (concep- to dinámico) sirviéndose de ciertos medios (hacienda)" (Messi- neo, citado por Fontanarrosa).
Como vemos, "empresa" es un concepto dinámico, de mo- vimiento, de organización de los elementos materiales, inmate- riales y personales que la componen. Es la actividad y orga- nización de éstos lo que caracteriza el concepto de empresa. Podemos decir entonces que la empresa existe cuando el negocio de que se trate (fábrica, restaurante, comercio) está en marcha y funcionando. No alcanza con tener los elementos que le permitan funcionar, para que exista empresa; necesaria- mente debe estar funcionando. No alteran este concepto los
ceses previstos de la actividad por feriados, vacaciones o clau- suras momentáneas.
La empresa es organización; concretamente, organización de elementos que permiten el desarrollo de una actividad. Para desarrollarse, la empresa necesita elementos personales, materiales e inmateriales. La organización y efectivo funciona- miento de ellos es lo que determina la existencia de la empresa. La actividad empresaria puede estar destinada a producir, a comercializar y a prestar servicios.
El fin de lucro debe existir en el desarrollo de la actividad empresaria, es decir, que ésta produzca beneficios. § 18. distintas denominaciones. - Motivados por la gran
cantidad de conceptos que usualmente se utilizan para referirse a las actividades empresarias, consideramos necesario precisar- los, por lo que primero desarrollamos los conceptos que nor- malmente se identifican con el de empresa y luego procedemos a efectuar su distinción con otras figuras con las que usual- mente se lo confunde.
a) fondo de comercio. Los conceptos de empresa y fon- do de comercio son tomados como similares por la doctrina mayoritaria, postura que compartimos. Destacamos que nues- tra legislación no indica qué es un fondo de comercio. Sólo regula la transferencia del fondo de comercio en la ley 11.867, donde indica el procedimiento a seguir para transferirlo, régi- men de publicidad y otros recaudos a cumplir cuando un em- presario (comerciante o sociedad) transfiere a otro su estable- cimiento mercantil "funcionando" (o fondo de comercio), con todos los bienes (materiales e inmateriales) que lo integran.
b) establecimiento MERCANTIL O HACIENDA MERCANTIL. Am- bos conceptos son identificados con el de "fondo de comercio" tratado en el punto anterior y por consiguiente con el de em- presa. La misma identificación de conceptos surge del articu- lado de la ley 11.867 de transferencia de fondo de comercio. § 19. diferencia con otras figuras. - El uso incorrecto
del concepto de empresa obliga a distinguirlo no sólo de figu- ras afines, como se suele hacer al analizar un tema jurídico, sino también de otras figuras que, si bien son distantes en cuan- to a su concepto jurídico, se las ha confundido.
a) el empresario. Si bien no existe un concepto jurídico
de empresario, usualmente se denomina así quien lleva adelante la actividad empresaria. Como veremos al tratar los sujetos que ejercen el comercio (§ 51 a 55), este empresario puede ser tanto una persona física (comerciante) como una persona ideal o jurídica (sociedad comercial).
b) sociedad comercial. Es usual que en el lenguaje vul-
gar se mezclen los conceptos de empresa y de sociedad comer- cial, lo que observamos en frases como "¿para qué empresa trabaja?" o "esa empresa tiene muchos empleados", que con- funden la empresa con el sujeto jurídico titular de derechos y obligaciones, como es el caso de la sociedad comercial. La sociedad puede ser el empresario pero no la empresa. c) sede social y establecimiento principal. Para explicar
dichos conceptos corresponde distinguir si el empresario es: 7) sociedad comercial regular: en ese caso sede social es el lugar que está inscripto en el contrato social como su domicilio
(concepto de sociedad regular, ver § 85), o 2) sociedad no re- gularmente constituida o un comerciante individual (ver § 84); en tal caso se entiende que sede social es el establecimiento principal de sus negocios.
d) sucursal, filial y agencia. Tal como lo veremos más
adelante, la sucursal, la filial y la agencia son las formas en que puede descentralizarse la actividad empresaria con relación a la actividad del principal; forman parte de la misma actividad, pero en forma descentralizada.
§ 20. elementos. - Conforman la empresa el conjunto
de bienes, derechos y sujetos que están integrados al desarro- llo de la actividad empresaria. Si bien la ley 11.867 indica elementos que integran el fondo de comercio, jurisprudencial- mente se ha resuelto que "el art. 1° de la ley 11.867 al enume- rar los diversos elementos constitutivos de un fondo de comer- cio lo hace en forma ejemplificativa. Para la inscripción de la transferencia de fondos de comercio no es requisito indis- pensable el certificado del registro de la propiedad que acredi- te que el vendedor no se haya inhibido, puesto que se trata de una exigencia del decreto reglamentario de la ley 11.897 no contemplado en su articulado, ni aludida en sus antecedentes legislativos y, por otra parte, carecería de finalidad práctica" (CNCom, en pleno, 12/5/38, LL, 10-662).
A los efectos de su estudio se los distingue en elementos materiales, personales e inmateriales.
a) elementos materiales. Como su nombre lo indica, son las cosas muebles que se utilizan en la actividad empresaria. Estos elementos materiales serán distintos en cada empresa, según las características y rubros a los que ésta se dedique. Entre los elementos materiales usualmente encontramos: 7) Las instalaciones del local y sus muebles y útiles. 2) Las maquinarias y herramientas que se utilizan.
3) Las materias primas que se van a utilizar en la produc- ción y las mercaderías que se produzcan o que se tengan para comercializar.
4) Las provisiones, es decir, lo que está destinado a consu- mirse en la producción (combustibles, suministro eléctrico, et- cétera).
5) Los servicios y medios de comunicación de que se sir- ve (p.ej., telefonía, facsímil, e-mail).
b) elementos personales. Son los servicios y trabajos de las personas físicas que, en relación de dependencia o no, re- quiere el empresario para la organización y el funcionamiento de la empresa. Entre ellos encontramos:
1) factor. Es la forma en que se define a la persona fí-
sica a quien el comerciante le encomienda la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular. Esta figu- ra del factor, la encontramos regulada entre los "agentes auxi- liares del comercio" (ver § 56 a 70). El factor es dependiente del comerciante y el Código de Comercio determina que sólo tiene el carácter general de factor el gerente de un estableci- miento comercial o fabril, que actúa para su principal -el co- merciante- y está autorizado para administrar, dirigir y con- tratar sobre las cosas concernientes a dicho establecimiento, con más o menos facultades, según criterio del propietario. 2) dependientes. Además del factor ya indicado, se deno- minan dependientes a "los demás empleados con salario fijo, que los comerciantes acostumbran emplear como auxiliares de su tráfico, no tienen la facultad de contratar y obligarse por sus principales, a no ser que tal autorización les sea expresamente concedida, para las operaciones que con especialidad les en- carguen, y tengan los autorizados la capacidad legal necesaria para contratar válidamente" (art. 146, Cód. de Comercio). 3) empleados y obreros. Los empleados son los auxilia-
res que utiliza el comerciante para las tareas no manuales de su establecimiento; se califican así porque el cargo que desem- peñan no les otorga poder de representación.
Los obreros son los dedicados a las tareas manuales tanto en oficinas (peones de limpieza, ordenanza) como en esta- blecimientos fabriles dedicados a la producción de bienes o servicios (Halperin).
4) profesionales y asesores. Nos referimos a aquellos pro- fesionales normalmente sin relación de dependencia laboral cuya participación en el desarrollo de una actividad empresaria es obligatoria en algunos casos, como el contador público, cuyas certificaciones o dictámenes son requeridos expresamen- te por la ley; despachantes de aduanas en las importaciones y exportaciones, o necesarias en otros como es el supuesto de los abogados para asesoramiento legales, productores asesores de seguros para la contratación de éstos, médicos para controles sanitarios de salud al personal, etcétera.
c) elementos inmateriales. Usualmente se incluyen entre ellos los siguientes: la clientela, el avviamento, el "valor lla- ve", el nombre comercial, el emblema, etc., y los que normal- mente denominamos "derechos industriales", como las marcas, patentes y dibujos y diseños industriales.