3.3.1. Legislación Colombiana
La Constitución colombiana de 1991, en su Art. 44, textualmente dice: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (CONSTITUYENTE, 1991).
Como se manifiesta en la Constitución Política de Colombia, se reconoce el interés superior del menor, guardando similitud con la Constitución de nuestro país en cuanto a la protección y desarrollo integral de los menores y adolescentes, considerando los mismos por encima del derecho de los demás. Así también en se ratifica en los tratados, convenios, pactos y acuerdos internacionales referentes a los derechos de los niños niñas y adolescentes.
El Código de la Infancia y Adolescencia en su articulado número 23 indica: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La
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obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.” (COLOMBIA, 2006).
Como se puede observar, la legislación colombiana, trata el tema de custodia y cuidado como derechos que les corresponden a los niños, niñas y adolescentes y que le corresponde a sus padres cuidar de manera atenta, continua y adecuada de su desarrollo; sin embargo, esta disposición no es única de los padres ya que debe incluir a todos quienes conformar el círculo familiar, social, escolar y legal, es decir los que conforman el entorno del menor. Muy diferente a la legislación del Ecuador, ya que las normal nacionales son más privilegiadas en cuanto a la protección de los menores por considerarlo grupo de atención prioritario.
3.3.2. Legislación Española
La legislación española en su Constitución, más específicamente en el artículo 39 nos indica:
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.” (ESPAÑA G. D., 1978).
Tal como se indica en líneas anteriores, la Constitución Española, reconoce el interés superior del menor y se configura para esto la protección de los poderes públicos, igualdad ante la ley y la protección prevista en los acuerdos y tratados internacionales. Aquí observamos una similitud con el principio de interés superior que consta en la Constitución del Ecuador y que por su vulnerabilidad es considerado un grupo de atención prioritaria.
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El Código Civil español de 1989, en el artículo 94 señala: “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor. (ESPAÑA C. D., 1889). Y, el artículo 160 del mismo cuerpo de leyes sustantivas manifiesta: “Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161…No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegado” (ESPAÑA C. D., 1889).
Como podemos observar la legislación española cuida que el padre que no tiene la tenencia de sus hijos, a visitarlos, compartir y comunicarse con ellos de acuerdo a lo resuelto por la Autoridad Judicial respectiva, situación que concuerda con lo contemplado en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que reconoce el derecho de visitas, estableciendo un régimen para el padre que no es custodio de los menores, siempre y cuando no haya en ese momento unas de las causales para limitar, suspender o privar dicho derecho.
3.3.3. Legislación Chilena
El Régimen de Visitas en el Código Civil Chileno, se refiere de manera general al derecho de vistas en su artículo 229 que señala “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare convenientes para el hijo”.(CIVIL, 2016)
Es decir señala que quien no tenga el cuidado personal del hijo, debe compartir y participar en su desarrollo los días que de común acuerdo con el padre custodio resuelvan o los que el juez determine por falta de acuerdo; sin embargo no precisa más
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que como un deber el de visitar a su hijo y no existe sanciones por no permitir el cumplimiento de este derecho- deber para la formación integral del menor.
El texto actual de la ley es plenamente concordante con lo dispuesto por el artículo 9 Nº 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
El inciso segundo del artículo 229 del Código Civil dispone: “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.(CIVIL, 2016)
Debemos señalar que cuando el juez restringe o suspende este derecho de visitar y contribuir en el desarrollo integral del menor, debe ser porque existen circunstancias reales y probadas de que perjudica el bienestar de sus hijos.
El Derecho Chileno favorece los pactos o convenciones entre el padre y la madre como forma preferente del cuidado personal de sus hijos durante su vida separados. Esto significa un ámbito regulado por la autonomía de la voluntad en estas decisiones y sus límites formales y materiales. A falta de acuerdo, en la ley chilena se opta lo que determine el juez de la materia, garantizando el interés superior del niño como criterio de adjudicación.