UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO
DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“INFORME JURÍDICO REFERENTE A LA VULNERACIÓN DE LOS
DERECHOS DEL PADRE, POR EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE
VISITAS, EN LA CIUDAD DE SANTO DOMINGO”
AUTOR
MACÍAS CHÁVEZ ROBERTO CARLOS
ASESOR
DR. REY SUQUILANDA CRISTOVAL FERNANDO M.Sc.
SANTO DOMINGO – ECUADOR
DEDICATORIA
Agradezco a las personas que me han permitido formarme tanto intelectual como
psíquicamente y conseguir el logro que he anhelado por tanto tiempo, a mi amada madre
Zoilita, pilar en mi formación y mi educación, a mi amada esposa Johanna Criollo por su
apoyo incondicional, al Dr. Edgardo Lara Averos y Sra. Alicia Farez Romero,
precursores en mi formación profesional que han hecho fortalecer mi espíritu para seguir
adelante, a pesar de las decepciones, de los cuales me siento eternamente agradecido;
y a mi querido amigo, mi padre Don Carlos Mozo Pulupa (+), ya que con su ayuda,
apoyo moral y consejo han marcado mi rumbo cual luz en el sendero oscuro para así
conseguir mi objetivo profesional.
AGRADECIMIENTO
A mis queridos padres Zoilita y Carlitos (+), mis hermanos y sobrina, que han sido
soportes para el camino trazado
A mi esposa Ab. Johanna Criollo, que con su apoyo he podido sacar fuerzas de
flaqueza para este logro personal
A mi suegro Ab. Marco Criollo, por su colaboración y experiencia que ha brindado un
impulso importante en mi profesionalización
A mis amigos, por ser parte de mi experiencia en el proceso de plasmar este proyecto.
A los Docentes, por compartir sus conocimientos que me han permitido llegar a ser un
profesional al servicio de la sociedad y la comunidad.
Al Dr. Cristóval Fernando Rey Suquilanda M.Sc., Asesor de Tesis ya que con su ayuda
RESUMEN
El presente informe jurídico con el tema: “INFORME JURÍDICO REFERENTE A LA
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DEL PADRE, POR EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS, EN LA CIUDAD DE SANTO DOMINGO”, pretende evidenciar
cuando la corresponsabilidad parental no ha sido plenamente ejercida, pese a las reglas
de patria potestad, tenencia y régimen de visitas constantes en el Código de la Niñez y
Adolescencia y Código Civil, las cuales violentan Garantías Constitucionales y normativa
internacional, incentiva la tenencia monoparental, se prefiere a la madre en desmedro
del padre, el derecho-deber de visitas es de difícil cumplimiento, el progenitor que
detenta la tenencia del menor impide o dificulta la relación, incluso no permite que el
padre visite a sus hijos, posiblemente por aparecimiento del Síndrome de Alienación
Parental SAP y las acciones judiciales solicitadas por el padre afectado son lentas y
poco eficaces.
La investigación es de carácter descriptivo, cualitativo-cuantitativo y la Línea de
Investigación está basada en los Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las
Ciencias Jurídicas en Ecuador.
Producto final de este informe, concluimos que las normas que regulan el derecho de
visitas, debe ser reformado específicamente el artículo 125 del Código de la Niñez y
Adolescencia, que sancione la obstaculización o impedimento del régimen de visitas,
será considerada como causal para la perdida de la tenencia del menor a cargo del
progenitor custodio, garantizando la corresponsabilidad materna y paterna en favor del
derecho-deber que tiene el padre con sus hijos a mantener relación y comunicación que
ABSTRACT
This legal report, entitled "LEGAL REPORT ON THE FATHER’S RIGHTS
VULNERATION FOR THE BREACH OF THE VISIT SCHEME IN SANTO DOMINGO
CITY", seeks to show when parental co-responsibility has not been fully exercised, the
rules of parental authority, tenure and regime of constant visits in the Children and
Adolescents and Civil Code, which violate Constitutional Guarantees and international
regulations, encourages one-parent tenure, preferring to the mother in detriment of the
father, Right-of-duty is difficult to fulfill, the parent holding the child impedes or hinders
the relationship, even does not allow the father to visit his children, possibly due to
appearance of the PAS Parental Alienation Syndrome and legal actions requested by
The affected parent are slow and ineffective.
The research is descriptive, qualitative-quantitative and the Research Line is based on
the Challenges, Prospects and Improvement Legal Sciences in Ecuador.
Final product in this report, we conclude that the norms that regulate the right of visits,
should be specifically reformed Article 125 the Children and Adolescents Code, which
sanctions the obstruction or impediment of the visitation regime, will be considered as a
cause for the loss about the custody parent, guaranteeing the maternal and paternal
co-responsibility in favor of the right-duty that the father has with his children to maintain
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 1
Planeamiento del Problema. ... 1
Formulación del problema ... 3
Delimitación del Problema. ... 3
Objeto de investigación y campo de acción ... 3
Identificación de la línea de investigación ... 3
Objetivo General ... 4
Objetivos Específicos ... 4
Idea a Defender ... 4
Justificación. ... 4
Metodología Investigativa. ... 5
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica... 8
CAPÍTULO I ... 9
MARCO TEÓRICO ... 9
“INFORME JURÍDICO REFERENTE A LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DEL PADRE, POR EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS, EN LA CIUDAD DE SANTO DOMINGO” ... 9
1.1.FAMILIA ... 9
1.1.Elementos de la familia... 10
1.2.Clases de familia ... 11
1.2.1.Desintegración de la familia. ... 12
Epígrafe II ... 14
2. PATRIA POTESTAD ... 14
2.1. Definición ... 14
2.2. Características de la Patria Potestad ... 14
2.3. Personas que ejercen la Patria Potestad ... 14
2.4. Suspensión de la Patria Potestad ... 15
Epígrafe III ... 17
3.1. TENENCIA ... 17
3.1.1. Generalidades ... 17
3.1.2. Tenencia en Ecuador ... 17
3.1.3. Características de la Tenencia ... 20
3.1.4. Clases de Tenencia. ... 20
3.1.4.1. Tenencia Unipaternal. ... 20
3.1.4.1. Tenencia Pluripaternal. ... 21
3.1.5. Causas que originan la Tenencia ... 21
Separación de los padres y acuerdo de la tenencia. ... 22
Desacuerdo de la tenencia ... 22
Mala conducta del padre que tiene la tenencia ... 22
Motivos migratorios ... 23
Muerte de uno de los padres ... 23
3.2. RÉGIMEN DE VISITAS. ... 23
3.2.1. Características del Régimen de Visitas ... 25
3.2.2. Clases de visitas ... 27
3.2.2.2. Visitas definitivas ... 27
3.2.3. Límites del Régimen de Visitas ... 28
3.2.3.1. Prohibición de sacar al menor del país sin el consentimiento del padre custodio ... 28
3.2.3.2. Limitación en las decisiones del padre visitador ... 28
3.2.3.3. Insuficiencia de normas ... 29
3.2.4. Causas y consecuencias del incumplimiento de Régimen de Visitas ... 29
3.3. DERECHO COMPARADO ... 32
3.3.1. Legislación Colombiana ... 32
3.3.2. Legislación Española ... 33
3.3.3. Legislación Chilena ... 34
3.4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES 35 3.4.1. Tratados y Convenios Internacionales ... 36
Epígrafe IV ... 37
4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 37
CAPITULO II ... 38
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 38
2.1.- Antecedente Histórico de la Unidad de la Mujer, Familia, Niñez y Adolescencia. 38 2.1.1. Ubicación. ... 39
2.2. Modalidad de la Investigación. ... 40
2.2.1. Tipo de Investigación ... 41
Técnicas e instrumentos de investigación. ... 42
2.2.4. Población y muestra de la investigación. ... 42
2.3. Interpretación de los resultados. (GRÁFICOS Y CUADROS) ... 43
2.3.1. Interpretación Cualitativa... 46
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo ... 53
VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE LOS RESULTADOS ... 54
INFORME JURÍDICO REFERENTE A LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DEL PADRE, POR EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS, EN LA CIUDAD DE SANTO DOMINGO ... 54
3.1. INFORME JURÍDICO ... 54
3.2. CERTIFICADO DE VIABILIDAD ... 60
3.2.1 CERTIFICADO DE VIABILIDAD ... 61
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo ... 62
CONCLUSIONES GENERALES ... 62
RECOMENDACIONES GENERALES ... 63 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1. Formulario de la encuesta aplicada
Anexo 2. Formulario de la entrevista aplicada al Dr. Julian Santillan, Juez de la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, del cantón Santo domingo.
Anexo 3. Formulario de la entrevista aplicada Dr. Edgardo Lara, Juez de la Unidad
Judicial Civil, Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo
Anexo 4 Copias simples y análisis de la causa número 23201-2014-4948
Anexo. 5 Carta de Aprobación del Perfil de Tesis
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
De acuerdo a las investigaciones realizadas en la Biblioteca de la Ciudad de Santo
Domingo y CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”,
sobre la existencia de un perfil de investigación o de tesis desarrollada, con el tema
relacionado a la Vulneración de los derechos del padre en el Régimen de visitas a sus
hijos, ya que muchas madres de familia no permiten que este régimen sea cumplido y
el menor se desarrolle en un ambiente adecuado para su desarrollo físico, psicológico,
emocional, etc.
La Constitución Política del Ecuador, determina que los derechos y garantías
constitucionales son de directa e inmediata aplicación, además que los derechos de los
niños, niñas y/o adolescentes son de Atención Prioritaria, al no existir ley que defina y
sancione esta conducta, siendo necesaria su investigación a fin de crear este producto.
Por tanto se ha determinado que no existe un planteamiento como tal por lo que se
puede afirmar que el presente perfil de tesis a investigarse y desarrollarse, es original,
pertinente y por ende propio y veraz.
Planeamiento del Problema.
La Carta Magna del Ecuador, garantiza sin discriminación alguna el efectivo goce de los
derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de la los
cuales es signatario el Estado, siendo de directa e inmediata aplicación, no se exigirán
condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley, son
plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni negar su
reconocimiento.
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral
de los niños, niñas y adolescentes y aseguraran el ejercicio pleno de sus derechos bajo
el principio de su interés superior sobre los de las demás personas, se promoverá la
corresponsabilidad materna y paterna y vigilara el cumplimiento de los deberes y
derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos, las principales relaciones
paternos filiales son: atención a la maternidad, patria potestad, alimentos, acogimiento
2
La Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 9 numeral 3 dice: “ los
estados partes respetaran el derecho del niño que este separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; en concordancia el Código
de la Niñez y Adolescencia en su Art. 21 expresa: los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a conocer y a mantener relaciones con sus progenitores, mantener relaciones
afectivas permanentes personales y regulares con ambos progenitores, en especial
cuando se encuentren separados por cualquier circunstancia, no se les privará de ese
derecho por falta de escasez de recursos económicos.
Jurisprudencia internacional, específicamente el Código Civil Chileno en su Artículo 229
determina que el derecho-deber de visitas implica que “el padre o madre que no tenga
el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedara exento del deber,
que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las
que el juez estimare convenientes para el hijo”.
En Ecuador, la corresponsabilidad parental no ha sido plenamente ejercida, las reglas
de patria potestad, tenencia y régimen de visitas constantes en el Código Civil y Código
de la Niñez y Adolescencia violentan las garantías constitucionales y normativa
internacional a este respecto, se prefiere a la madre en desmedro del padre el
otorgamiento de la patria potestad y tenencia, el derecho-deber de visitas es de difícil
su cumplimiento, el progenitor que mantiene la tenencia se resiste o dificulta el acceso,
comunicación y relación con el progenitor que no comparte la vida diaria con el menor,
los menores son utilizados como instrumento de venganzas personales, sea por ruptura
traumática de relación de pareja, incidentes judiciales de fijación de pensión alimenticia
o tenencia sin comprender que los afectados son los hijos en común.
En caso de impedimento del régimen de visitas, el progenitor afectado amparado en el
artículo 125 del Código de la Niñez y Adolescencia podrá requerir judicialmente el
cumplimiento, quedando obligado el progenitor que obstaculice el régimen de visitas a
indemnizar los daños ocasionados y los gastos que demanden este trámite judicial, si
persiste en su negativa el juez podrá ordenar apremio personal del infractor, desde el
punto de vista del investigador este articulo 125 del cuerpo de ley antes indicado no
3
En entrevistas realizadas a profesionales en derecho y usuarios de la Unidad de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Santo Domingo, Provincia de los
Santo Domingo de los Tsáchilas, a fin de determinar la pertinencia de esta investigación,
llega a nuestro conocimiento que por la carga procesal los requerimientos judiciales y
sus resoluciones son poco eficaces, no han conocido que se haya ordenado apremio
personal en contra del progenitor que obstaculiza este derecho-deber, habitualmente el
alineador no respeta ni cumple las resoluciones judiciales y las acciones para revertirlas
son lentas, no existe norma enérgica, efectiva que sancione y proteja los derechos del
padre por incumplimiento del régimen de visitas.
Este vacío legal no permite aterrizar la garantía constitucional de corresponsabilidad
materna y paterna, permitiendo la vulneración de los derechos del padre y de los hijos
en común, es necesaria la búsqueda de mecanismos y normas severas que sancione
el incumplimiento del régimen de visitas buscando garantizar las relaciones afectivas
permanentes personales y regulares con ambos progenitores.
Formulación del problema
El problema científico a resolverse manifiesto en los siguientes términos: ¿Cómo lograr
que se respeten el régimen de visitas del padre en relación al niño, niña o adolescente?
Delimitación del Problema.
Objeto de investigación y campo de acción
El Objeto de estudio: radica en la Constitución, Código Civil y Código de la Niñez y
Adolescencia.
El campo de acción: Incumplimiento al régimen de visitas en la ciudad de Santo
Domingo, provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas.
Identificación de la línea de investigación
La línea de investigación jurídica, de conformidad con el último Consejo Científico
desarrollado con fecha 02 de julio y 08 de octubre de 2014, que corresponde a la
4
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia.
Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivo General
Realizar un informe jurídico sobre la vulneración de los derechos de los padres
por el incumplimiento del régimen de visitas, a fin de presentar alternativas que
contribuyan al desarrollo integral de los hijos, garantizando los objetivos del Plan
Nacional del Buen Vivir. (SUMAKKAWSAY)
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la vulneración de los derechos de los
padres por el incumplimiento del régimen de visitas.
Investigar los efectos del incumplimiento del régimen de vistas en el desarrollo
integral del menor, en la ciudad de Santo Domingo.
Proponer alternativas que contribuyan al cabal cumplimiento del régimen de visitas. Validar la propuesta por expertos en materia civil y de niñez.
Idea a Defender
El presente informe jurídico, pretende evidenciar la vulneración de los derechos del
padre por el incumplimiento del régimen de visitas, en la Ciudad de Santo Domingo, que
permita establecer alternativas viables al cabal cumplimiento del régimen de visitas.
Justificación.
La Constitución del Ecuador, protege a la familia como núcleo fundamental de la
sociedad, reconoce a la familia en sus diversos tipos, se constituye por vínculos jurídicos
o de hecho, y se basa en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
En su artículo 69, literal 5, la Carta Magna, promueve la corresponsabilidad materna y
5
padres, hijas e hijos, abonando el Código de la Niñez y Adolescencia, determina que el
padre y la madre tienen iguales responsabilidades en la dirección y mantenimiento del
hogar, en el cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y protección de los derechos
de sus hijos e hijas comunes.
Pese a esta protección constitucional, diversas causas vulneran la institución familiar:
divorcio, ruptura de la unión de hecho, abandono de uno o de los dos padres, migración;
esta desintegración familiar de hecho o de derecho conlleva situaciones socio jurídicas
entre padres e hijos, dentro de estas: obligatoriedad de prestación alimenticia, tenencia
de los hijas o hijos, régimen de visitas entre otros.
Existiendo preceptos legales que regulan el régimen de visitas, se incumplen, el
progenitor (en la mayoría de los casos la madre) que detenta la tenencia del menor
impide o dificulta la relación, el contacto e incluso no permite que el padre visite a sus
hijos, posiblemente por aparecimiento del síndrome de alienación parental SAP, causas
probables : divorcio o separación conflictiva, disputa por la guarda o custodia,
incumpliendo en el pago de las pensiones alimenticias; alienando el derecho-deber del
padre y de los menores a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
progenitores.
En la legislación ecuatoriana la garantía de cumplimiento al régimen de visita es confuso
y poco eficaz, no existe un procedimiento claro y lo que es peor no determina sanciones
pecuniarias, ni personales y su reincidencia no está determina como causal para la
perdida de la tenencia del progenitor que obstaculiza la comunicación y el desarrollo
integral del menor.
Metodología Investigativa.
La investigación científica se encarga de producir conocimiento sistémico, ordenado,
metódico, racional, critico; y necesita desarrollarse mediante métodos, técnicas y
herramientas.
Métodos:
En la presente investigación se ha utilizado la siguiente metodología:
Analítico – Sintético.-El método analítico permitirá la separación de las partes
6
de elementos dispersos para estudiarlos en su totalidad (síntesis). Se
descompone y se integra, a utilizarse en la fundamentación teórico conceptual.
Hace posible la comparación, análisis y sistematización de todo hecho,
fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico – Lógico.-Se emplea para conocer la evolución y desarrollo del objeto
de estudio, se basa en datos históricos y la descripción de los hechos que
descubre la lógica objetiva del desarrollo de la investigación se analizara los
hechos, ideas del pasado, comparándolos con acontecimientos actuales,
analizando la relación causa-efecto, y dar una solución al problema planteado.
Descriptivo – Sistémico.-Investiga al objeto de estudio para comprender
aspectos de la realidad, teniendo en cuenta cada una de sus pares como un
todo. A fin de conjugar los tres momentos de la investigación Teórica, diagnóstico
y propuesta.
Cualitativo.- Se basa en el análisis no estadístico de datos para luego formular
propuestas de interpretación. La investigación cualitativa conducirá a realizar los
análisis pertinentes para llegar a generar conclusiones sobre la vulneración de
los derechos de los padres por el incumplimiento del régimen de visitas en la
ciudad de Santo Domingo. Permite determinarlas características del problema
en base a las observaciones interpretativas y no estadísticas.
Cuantitativo.- Permite hacer el estudio a partir del análisis de cantidades que
involucra un proceso de estudio numérico, se examinara los datos encuestados
a través de las tabulaciones que permitirá realizar los gráficos correspondientes
de la Estadística. Es un proceso deductivo que servirá para comprobar, explicar
o predecir la Idea a Defender. Se analiza los datos obtenidos y se formula las
conclusiones sobre la vulneración de los derechos de los padres por el
incumplimiento del régimen de visitas en la ciudad de Santo Domingo.
Técnicas:
En la presente se desarrollara con las siguientes técnicas:
Fichaje.- Se la utilizara con la finalidad de incluir datos escuchados, leídos o
7
Observación Directa.- Se la utilizara con mayor importancia porque se realizara
un trabajo de campo continuo determinándose las influencias que intervienen en
este fenómeno.
Encuestas.- Se aplicaran a la muestra constituida en usuarios de la Unidad de
la Mujer, Familia, Niñez y Adolescencia.
Entrevistas.- Se las realizara a funcionarios de la Unidad de la Mujer, Familia,
Niñez y Adolescencia y abogados en libre ejercicio profesional.
Instrumentos:
Cuestionarios.- Documento en el cual se recoge información por medio de
preguntas concretas (cerradas o abiertas) aplicadas en un universo o muestra
establecida, con el propósito de conocer una opinión, como una guía de
encuesta o entrevista.
Descripción de la estructura de tesis
INTRODUCCIÓN
El presente Informe Jurídico sobre el incumplimiento del régimen de visitas,
analizaremos como se vulnera los derechos del padre al no permitirle convivir con sus
hijos, mediante la investigación de campo se pretende evidenciar si en la ciudad de
Santo Domingo, es habitual esta práctica por parte del padre alineador.
CAPITULO I. MARCO TEÓRICO
El marco teórico, se analiza en el epígrafe 1, la familia y su definición, elementos, clases
y desintegración de la unidad familiar; en el epígrafe 2 se analiza la patria potestad,
características, personas que intervienen y causas de suspensión; en el epígrafe 3,
Generalidades de la Tenencia, clases, causas que originan esta institución; Régimen de
Visitas, características, clases, límites del régimen de visitas, causas y consecuencias
del incumplimiento de visitas; derecho comparado.
CAPITULO II. MARCO METODOLÓGICO
La investigación in situ se realizara a los usuarios, abogados en libre ejercicio y
operadores de Justicia de la Unidad de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del
8
método descriptivo, cualitativo-cuantitativo, las técnicas de observación documental,
entrevistas, encuestas, con la finalidad de demostrar la habitualidad de la vulneración
del derecho-deber del padre a visitar a sus hijos.
CAPITULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE LOS RESULTADOS.
Lugo del proceso de observación documental, encuestas y entrevistas se analizara la
información y se ejercitara el proceso de análisis, síntesis validación y los resultados de
la presente investigación, se procederá a comunicar y presentar el informe jurídico a fin
de ofrecer alternativas para el ejercicio y cumplimiento pleno del régimen de visitas,
esperando el presente sirva de base o fuente de consulta para futuros trabajos
investigativos.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
El aporte teórico de la presente investigación evidencia la vulneración del derecho
-deber del padre por el incumplimiento del régimen de visitas, responde no solo a dar
respuestas del estudio, que busca brindar estrategias y alternativas de cumplimiento al
derecho de visitas.
La significación práctica evidenciará los derechos vulnerados por el ejercicio
incorrecto del Régimen de Visitas. , concientizando que este derecho de relación está
garantizado y promovido en la Constitución como un derecho – deber de
corresponsabilidad de las madres y los padres para el desarrollo integral de sus hijos.
La novedad científica, la investigación de campo realizada a los usuarios de la Unidad
de la Mujer, Familia, Niñez y Adolescencia; nos permitirá aportar datos debidamente
sistematizados y sintetizados del incumplimiento al derecho de visitas, a efectos de
9
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
“INFORME JURÍDICO REFERENTE A LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS
DEL PADRE, POR EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS, EN LA CIUDAD DE SANTO DOMINGO”
Epígrafe I
1.1. FAMILIA
La Constitución del Ecuador, reconoce a la familia como núcleo fundamental de la
sociedad, constituida por vínculos jurídicos o de hecho, bajo el principio de igualdad de
derechos de sus integrantes, garantizando condiciones que favorezcan integralmente
la consecución de sus fines, fines familiares que son: “asistencia mutua, la solidaridad ,
la convivencia, la subsistencia, en su caso, la filiación, los fines morales y de
socialización, la relación afectiva , la educación, la unidad económica y la formación de
un patrimonio”. (PÉREZ CONTRERAS, 2016)
Variedad de estudiosos han tratado de definir a la familia, entre otros el Dr. Enrique Díaz
de Guijarro define a la familia “institución social, permanente y natural compuesta por
un grupo de personas ligados por vínculos jurídicos emergentes de la relación
intersexual y de la filiación; el diccionario jurídico Cabanellas manifiesta, familia “Por
linaje o sangre la constituye el conjunto de ascendientes, descendientes, y colaterales
con un tronco común y los cónyuges de los parientes casados, con predominio de lo
afectivo o de lo hogareño, familia de inmediata parentela de uno” (CABANELLAS DE
TORRES, 2000)
La realidad social ha cambiado, siendo necesario un concepto amplio inclusivo,
afirmándose “ la familia está constituida por dos o más personas que comparten una
vida material y afectiva, en la que se dividen las tareas y las obligaciones, por cuanto
hace a la satisfacción de aquellas actividades que permiten su subsistencia , desarrollo
y calidad de vida integral, así como la convivencia solidaria, de la ayuda mutua y el
apoyo moral y afectivo, dirigido todo ello a lograr y procurar el desarrollo personal e
integral para todos los miembros del grupo familiar. (PÉREZ CONTRERAS, 2016),
10
la ley no contempla, ejemplo: familias compuestas por personas previamente casadas,
familias con un solo progenitor.
Legislación ecuatoriana señala, las fuentes que originan la familia son: matrimonio, que
es la unión entre hombre y mujer, según el artículo 67 inciso final (ASAMBLEA
NACIONAL, 2010). Unión de hecho, que es la unión estable y monogamica entre dos
personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, tradicionalmente
se consideraba la unión formada entre personas de diferente sexo, a partir del 15 de
septiembre de 2014, se materializo las uniones civiles entre personas del mismo sexo,
accionando el artículo 68 de la Carta Magna, unión que genera los mismos derechos y
obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. Adopción que
corresponde solo a parejas de distinto sexo. Artículo 67 inciso final (ASAMBLEA
NACIONAL, 2010). Dentro estas fuentes la ley no contempla, ejemplo: familias
compuestas por personas previamente casadas, familias con un solo progenitor entre
otras.
Para proteger los derechos de los integrantes de la familia, el Estado promoverá la
corresponsabilidad materna y paterna y vigilara el cumplimiento de los deberes y
derechos recíprocos entre madres, padres e hijo de acuerdo al artículo 69 (ASAMBLEA
NACIONAL, 2010) en concordancia con el Titulo XI de los Derechos y Obligaciones
entre Padres y los hijos del Código Civil en actual vigencia, protegerá a las madres, a
los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones,
y prestará especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa; reconoce el
patrimonio familiar inembargable, las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin
considerar antecedentes de filiación o adopción.
1.1. Elementos de la familia
En todo núcleo familiar se encuentran esencialmente dos elementos:
a).- Elemento Biológico.- Este elemento es el que le da carácter natural al vínculo
jurídico, por cuanto es bien sabido que la unión sexual determina el vínculo biológico
entre los componentes:
Padre.-Dicha palabra es empleada para designar a cierto ser humano del género
11
Madre.- Legalmente es la persona que ha dado a luz a otro ser humano. En relación
con el hijo, constituye el primer grado del parentesco consanguíneo de la línea recta
femenina ascendente.
Hijo.- Descendiente en primer grado de una persona.
Originando un estado natural que existen con independencia.
b).- Elemento Jurídico.- Regulada por una estructura normativa que en definitiva
constituyen la institución llamada Derecho de Familia, que regula la Unión de Hecho, el
matrimonio, la filiación y el parentesco, etc.
1.2. Clases de familia
La familia como institución social, en diferentes momentos históricos ha cambiado su
estructura y definición, frente al tipo clásico de familia, existen otros modelos enunciados
a continuación:
Familia extensa o ampliada, sinónimo de familia consanguínea, conformada por los abuelos, padres, hijos, tíos, primos, habitan en un mismo hogar están en
contacto permanente, pueden vivir varias generaciones juntos, su relación está
basada en el apoyo mutuo.
Familia nuclear, también denominada “familia conyugal” o “familia pequeña”, la cual está compuesta por el padre, la madre y los hijos, viven con ellos o están
bajo su potestad. Originadas por vínculos matrimoniales o por uniones de hecho.
Familia monoparental, es aquella formada por uno de los progenitores y sus hijos, en esta familia los hijos no tienen contacto permanente o definitivo con la
madre o el padre, como consecuencia de la muerte o la separación judicial o de
hecho.
Familia ensamblada, también denominada compuesta, “familias reconstituidas, por dos familias monoparentales, por miembros de núcleos familiares previos,
que al separarse se unen nuevamente, de hecho o de derecho, con nuevas
personas o grupos familiares formando el ensamblaje” (PÉREZ CONTRERAS,
12
Familia homoparental, familia conformada por personas del mismo sexo.
1.2.1. Desintegración de la familia.
La desintegración familiar atenta la unidad de la familia, este rompimiento significa que
uno o más miembros no desempeñan adecuadamente su rol familiar, existiendo varios
factores: separación personal, cesación de la obligación de cohabitar, sin que el
matrimonio desaparezca; disolución del matrimonio, siendo la conclusión del vínculo
personal y económico de los cónyuges, disolución de unión de hecho; migración,
adiciones e interdicciones, muerte de uno de los progenitores.
La familia disuelta, enfrenta etapas de crisis y transición, generadas por la separación,
ruptura, divorcio, o disolución de la unión de hecho, cambia el estatus quo y los que se
quedan tendrán que adecuarse a una nueva realidad social, entendiendo que la madre
y el padre están obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo
integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular el derecho de
relación y comunicación de los padres con los hijos que se encuentren separados de
ellos por cualquier motivo.
Brevemente, desintegración en derecho, el Código Civil ecuatoriano enumera las
causas de la terminación del matrimonio en su artículo 105.- El matrimonio termina: 1o.-
Por la muerte de uno de los cónyuges; 2o.- Por sentencia ejecutoriada que declare la
nulidad del matrimonio; 3o.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido; y, 4o.- Por divorcio. El divorcio disuelve el
vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, el
divorcio es de dos clases: por mutuo consentimiento y controvertido cuyas causas se
encuentran determinadas en el artículo 110 del mismo cuerpo de ley: 1a.- El adulterio
de uno de los cónyuges; 2a.- Sevicia; 3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste
claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida
matrimonial; 4a.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro; 5a.- Tentativa
de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice; 6a.- El hecho de
que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el
marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada
que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código; 7a.- Los actos
ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de
13
considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o
transmisible a la prole; 9a.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio
consuetudinario o, en general, toxicómano; 10a.- La condena ejecutoriada a reclusión
mayor; y, 11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un
año ininterrumpidamente. Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior,
hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de
los cónyuges.
El Código Civil en su artículo 222 norma la unión de hecho y la define, unión estable y
monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona,
que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que
señala éste Código, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las
familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal
de paternidad, y a la sociedad conyugal y termina: a) Por mutuo consentimiento
expresado por instrumento público o ante un juez de lo civil. b) Por voluntad de
cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante el juez de lo civil, la misma
que será notificada al otro, en persona, o mediante tres boletas dejadas en distintos días
en su domicilio. c) Por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona;
y, d) Por muerte de uno de los convivientes.
Estas reglas se aplican a las uniones civiles de parejas del mismo sexo, en lo referente
a su origen, derecho, deberes y disolución, sin embargo por mandato constitucional se
les niega el derecho a la adopción.
La desintegración familiar de hecho, varias, de orden social y económico, separación
voluntaria, uno de los progenitores abandona el hogar físico, en muchos casos fundan
un nuevo hogar, no finiquitan su anterior relación matrimonial o unión de hecho;
médicos, sean adiciones o interdicciones y la más grave de índole económica:
desempleo, salarios que no cubren necesidades básicas de la familia, simplemente uno
de los progenitores “no aguanta” y busca otro sino, y en los últimos tiempos migración,
los llamados exiliados económicos. Esta desintegración familiar de hecho o de derecho
conlleva situaciones socio jurídicas entre padres e hijos, dentro de estas: obligatoriedad
14
Epígrafe II
2. PATRIA POTESTAD
2.1. Definición
El diccionario jurídico Cabanellas define a la patria potestad como: “Conjunto de
derechos y deberes que al padre y, en su caso, a la madre corresponden en cuanto a
las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados. (CABANELLAS
DE TORRES, 2000)
2.2. Características de la Patria Potestad
Entre las principales características de la patria potestad podemos señalar las
siguientes:
a).- Es obligatoria, pues los padres tienen la patria potestad, a menos que la ley les
despoje de la misma o les prescinda de dicha potestad, lo cual constituye, ante todo, un
deber que no puede excusarse
b).- Se aplica como un régimen de protección a los menores no emancipados, ya que
requiere de una constante conducta que cumpla con el cometido de lo que esta
institución jurídica.
c).- Es inalienable, ya que únicamente puede actuarse contra ella la institución de la
adopción, estando los padres en el deber de proveer las mayores garantías por estar el
menor no emancipado bajo su tutela.
2.3. Personas que ejercen la Patria Potestad
Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
15
2. Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten.
Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad.
Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.”
Se incluirán aquí todos los hijos por naturaleza, matrimoniales y extramatrimoniales.
Como ya se ha mencionado en líneas anteriores los encargados de dar protección y
garantizar los derechos de los hijos no emancipados son los padres, siendo de igual
manera, encargados de corregir sus actitudes y aptitudes. Así también son personajes
activos en la administración de los bienes que estén a nombre de sus hijos. (PUBLICA-
SEGURIDAD, 2012)
2.4. Suspensión de la Patria Potestad
La suspensión del ejercicio de la patria potestad no siempre se aplica por la vía de la
sanción, sino también en la imposibilidad material de llevarse a cabo, dicha suspensión
puede no solo recaer en las facultades que están siendo ejercidas, sino, también en
aquellas que se encuentran latentes.
Así la patria potestad se suspende, bajo los siguientes argumentos:
1) Ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses.
2) Maltrato al hijo o hija de una gravedad que, a juicio del juez, no justifique la patria
potestad con arreglo a lo dispuesto en el Art. 113 numeral 1 del CNA
3) Declaratorio judicial de interdicción del progenitor
4) Privación de la libertad en virtud de sentencia condenatoria ejecutoriada.
5) Alcoholismo y dependencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas que
pongan en peligro el desarrollo integral del hijo o hija.
6) Cuando se incite, cause o permita al menor ejecutar actos que atenten contra su
integridad moral. (CONGRESO, 2015).
El Código Civil contempla en el que la madre o el padre que llevare una vida disoluta
16
Podríamos asimilar de igual manera la terminación cuando se ha decretado el divorcio
y se concede la tenencia de los menores a uno de los cónyuges, bajo quien queden al
cuidado, terminado de esta forma la patria potestad.
Existen los siguientes casos:
1.- Por el delito cometido por el padre o madre contra su hijo o hijos menores, para aquel
que lo comete, pudiendo perder así mismo la patria potestad por la tentativa de cometer
un delito contra el menor ya que si el padre decidió intencionalmente provocar un daño
a su hijo, no puede seguir en el ejercicio de la patria potestad.
2.- Por el delito cometido en contra de uno de sus hijos, pierde la patria potestad
respecto de todos los demás que se encuentren bajo su guarda, pero no de los que
nazcan con posterioridad a la sanción
3.- por la exposición o abandono que el padre o madre hicieran de sus hijos para que
los hayan abandonado
4.- Cuando el padre o la madre den consejos inmorales y coloquen a sus hijos en peligro
material o moral, incluyéndose dentro de esto la mendicidad o la vagancia por parte del
menor.
Pese a que sea suspendida la patria potestad de uno de los padres subsiste las
obligaciones de los mismos para con sus hijos, en especial la de los alimentos, excepto
el caso en que los padres fueran indigentes; y, pueden mantener el derecho de tener
17
Epígrafe III
3.1. TENENCIA
3.1.1. Generalidades
La tenencia como decía Busso, es el elemento material de la guarda; la efectiva
convivencia de padre e hijo o madre e hijo”.
Esta institución, la definimos como la facultad de los padres separados – separación de
derecho o de hecho - a acordar, quien vivirá la hija, hijo o hijos comunes, en caso de no
llegar a un acuerdo el administrador de justicia, juez de familia a petición de parte u
oficio otorga a uno de los progenitores el derecho de cuidado y crianza sobre el hijo de
familia, pudiendo ser esta separación de hecho o de derecho.
3.1.2. Tenencia en Ecuador
En Ecuador, el Código Civil y Código de la Niñez y Adolescencia, fomenta la tenencia
monoparental, envía un mensaje en la mayoría de los conflictos de tenencia: la Tenencia
para la madre y un régimen de visitas para el padre.
Los argentinos Gil Domínguez, Famá y Herrera, al referirse a la familia monoparental,
señalan: «El aumento de los divorcios y las separaciones en el marco de un proceso
sociocultural complejo (…), es, sin lugar a dudas, la principal razón del incremento
numérico de las familias monoparentales, con una marcada preeminencia de los
hogares con jefatura femenina ya que, si existen hijos del matrimonio o la unión de
hecho, los niños suelen permanecer con la madre». (AGUILAR, 2009)
Esta tenencia monoparental, violenta el numeral cinco del artículo 69 de la Constitución
de la Republica, que promueve la corresponsabilidad materna y paterna y vigilara el
cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres e hijos, en
particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo, lo más grave,
las reglas de tenencia se encuentran dispersas en el Código Civil como parte de las
normas de terminación del matrimonio, por mutuo consentimiento, diciendo ..” los
cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación económica en la que
18
forma como deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de
aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad - litem,
según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes
cercanos de los hijos. Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá
el término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose
a las siguientes reglas:
1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes,
sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;
3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo,
si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos,
sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos
satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;
4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa
para el divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 110;
5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere
vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que
cumplan la mayor edad; y,
6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los
hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres
correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez
alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas
personas, cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en estado
de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social,
público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y
de suficiente capacidad económica” (CODIGO CIVIL, 2014).
El Código de la Niñez y Adolescencia puntualiza, artículo 118 expresa: Cuando el Juez
estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su
cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria
potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y
obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la
19
Las reglas del Articulo 106 del mismo cuerpo de ley, determina: Para confiar la patria
potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego de oír
al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión
observará las siguientes reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los
derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente
para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han
cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se
perjudica los derechos del hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se
confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez
psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la
dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre,
siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre
en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria
potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez,
considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será
obligatoria para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo
integral.
Concluyendo, la tenencia monoparental establecida en las leyes ecuatorianas no
garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a su desarrollo integral, su
derecho de relación, comunicación y convivencia con sus progenitores, especialmente
20
3.1.3. Características de la Tenencia
Con la finalidad de conocer de mejor manera esta institución jurídica que tiene por objeto
precautelar el bienestar del niño, niña y adolescente, debemos señalar las siguientes
características:
Carácter Personalísimo.- Solo pueden solicitarlo las personas llamadas a ejercerlo,
con capacidad para el cuidado y protección para el menor.
Derecho restringido.- Solo se puede ejercer en menores de edad, ni siquiera en una
persona con capacidades especiales mayor der edad.
Divisible.- Se puede llegar por común acuerdo a la tenencia compartida, siempre y
cuando entre los dos partes compartan el cuidado, gastos de alimentación, educación,
vestido, vivienda, y demás necesario para el desarrollo integral del menor.
Condicional.- Obedece a la buena conducta en el ejercicio de la tenencia del padre o
de la madre que la ejerce, caso contrario puede solicitarse se otorgue a favor del otro
padre la tenencia.
Provisional.- Nunca la resolución de tenencia es definitiva, ya que puede ser cambiada
en cualquier momento si no cumple con el cuidado que debe con los hijos.
Transmisible.- Si es transmisible por convenio de las partes que deben ejercerla e
incluso se puede otorgar a un familiar que garantice el desarrollo integral del menor.
Gratuita.- Es libre y espontánea, obligación moral y no onerosa delo padre de brindarle
a su hijo los cuidados que requiera.
3.1.4. Clases de Tenencia.
Doctrinariamente, la tenencia se clasifica:
3.1.4.1. Tenencia Unipaternal.
La tenencia Unipaternal es la que tienen uno de los padres –madre o padre- el cuidado
del menor, con quien vivirá y el otro padre le corresponde el derecho de visitas,
determinada en el Código de la Niñez y Adolescencia en su Artículo 118, que señala
“Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de
familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio
21
3.1.4.1. Tenencia Pluripaternal.
La tenencia Pluripaternal no está prevista en nuestra legislación, sin embargo puede
llegar a ocurrir por acuerdo de los padres de tener una tenencia compartida, dentro de
la cual ambos padres comparten el cuidado y protección por periodos de tiempo en los
domicilios de los padres.
Esta clasificación si bien es cierto tiene complejidad al momento de aplicarse ya que lo
principal es el interés superior del niño, si hay un acuerdo de los padres este debe ser
aprobado por el Juez de la Unidad de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.
De acuerdo a lo que señala Arianna, respecto a la tenencia compartida “estamos
convencidos de que, habiendo niños involucrados, lo verdaderamente atendible no son
las palabras sino los hechos. Y la tenencia compartida se comprueba si hay alternancia
en la guarda material, tomando a su cargo el progenitor no solo la custodia del hijo en
los días de descanso, sino también la atención en sus actividades diarias. (Arianna,
2008).
Con una percepción contraria debemos señalar a Marta Stilerman, quien rechaza esta
clasificación manifestando “la Tenencia compartida de los hijos es mirada,
generalmente, con disfavor. La causa de su poca aceptación es que contraria el criterio
de estabilidad que, según hemos destacado, tan necesario resulta para un buen
desarrollo de los menores” (Stilerman, 2012).
La tenencia compartida busca un punto de equilibrio entre los padres, que permitan
mantener con los hijos una relación estable, una convivencia común por periodos de
tiempo cada padre.
3.1.5. Causas que originan la Tenencia
Las causales que dan origen a la institución de tenencia, nace de los conflictos de
22
Separación de los padres y acuerdo de la tenencia.
Es la más importante causa que da origen a la tenencia, ya que si bien es cierto cuando
padres sean casados o en unión de hecho y se separan; pese a que legalmente tenga
cada una formalidades distintas en la ley, el resultado es el mismo pues se rompe el
hogar y se debe aceptar primero esta realidad que es que cada padre va hacer su vida
independiente y con un padre quedar el cuidado, protección del menor, por ende la
tenencia.
En los matrimonios pues la formalidad de la separación es el divorcio para disolver el
vínculo matrimonial y en el mismo se exige que la situación de los hijos quede resuelta,
obligando a mediar o llegar a un acuerdo si su objetivo es el divorcio.
Y por otro lado al existir una unión de hecho o ser una pareja que convive y ha formado
un hogar; al existir conflicto y desean separarse pueden de común acuerdo dejar
resuelta la situación del menor.
Desacuerdo de la tenencia
Como se ha mencionado la principal causa que da origen a la tenencia es la separación
de los padres, la ruptura del hogar y como pueden ponerse de acuerdo, pueden no
conciliar y estar en desacuerdo, es decir tendrán que acudir a un juez y este resuelva
quien tendrá la tenencia de los menores.
Surgen padres o madres que utilizan al menor para hacer un infierno el proceso de
separación, sin embargo es aquí donde los padres deben tomar la situación con
madurez y buscar lo mejor para los hijos como lo señala Ojeda Carlos: “Pensemos en
nuestros hijos, esos pobres infantes que los adultos los convierten en fichas del fuego
de sus caprichos, egoísmos y más pretensiones.” (OJEDA, 2004).
El juez buscara siempre proteger el interés superior del menor y dejarlo a cuidado y
protección del padre donde se desarrolle de mejor manera el menor.
Mala conducta del padre que tiene la tenencia
Debemos comenzar definiendo que se entiende como moral, siendo el conjunto de
normas, creencias, valores y costumbres que dirigen o guían la conducta de las
23
presenta una mala conducta, actos que pueden influir de manera negativa la formación
de los hijos; el otro padre puede solicitar la tenencia del menor y el juez puede reubicarlo
en el ambiente más adecuado para el desarrollo del menor. Como ejemplo de mala
conducta podemos citar a un padre o madre alcohólico, drogadicto, etc.
Motivos migratorios
Este es un fenómeno social que en nuestro país ha desintegrado a los hogares; los
problemas económicos son la razón para que en el extranjero se quiera buscar un mejor
porvenir, dejando a los hijos al cuidado del padre o familiar que se queda en el Ecuador.
Muchas veces dejando desamparados al menor y es el Estado el encargado de legislar
en esta situación.
Muerte de uno de los padres
Cuando fallece un progenitor, la tenencia la ejercerá el padre que sobrevive, quien
mantiene la patria potestad y la tenencia del menor. De no haber sobrevivientes se le
otorgará a un familiar, siempre que se demuestre ser un lugar idóneo para el crecimiento
del menor.
3.2. RÉGIMEN DE VISITAS.
Dejando a un lado los diferentes criterios, que consideran que la denominación derecho
de visitas es inapropiada e incompleta, para este estudio consideramos que “El régimen
de visitas forma parte del Derecho de relación. Es el derecho que permite el contacto y
comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo,
emocional y físico, así como la consolidación de la relación paterno filial. (VARSI, s.f.).
Este derecho-deber, prioriza el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes,
asegurando el ejercicio pleno de sus derechos y uno de estos es la adecuada
convivencia y comunicación con sus progenitores en particular cuando se encuentren
separados de ellos, cumpliendo el principio de interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre las demás personas, entendiendo, interés superior, como el
conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una
24
plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible. (Derechos Humanos de la
Infancia, 2003).
En concordancia la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 9
numeral 3 dice: “ los estados partes respetaran el derecho del niño que este separado
de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; en
concordancia el Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 21 expresa: los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a conocer y a mantener relaciones con sus
progenitores, mantener relaciones afectivas permanentes personales y regulares con
ambos progenitores, en especial cuando se encuentren separados por cualquier
circunstancia, no se les privará de ese derecho por falta de escasez de recursos
económicos.
En aras de conocer jurisprudencia comparada, específicamente el Código Civil Chileno
en su Artículo 229 determina que el derecho-deber de visitas implica que “el padre o
madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedara
exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare convenientes para el hijo”.
El Código de la Niñez y Adolescencia, determina en todos los casos en que el Juez
confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá
regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija,
derecho-deber que cumplirá las reglas establecidas para el artículo 106 : Para confiar la
patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego
de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión
observará las siguientes reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los
derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente
para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han
cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se
25
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se
confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez
psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la
dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre,
siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre
en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria
potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez,
considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será
obligatoria para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo
integral.
3.2.1. Características del Régimen de Visitas
Siendo el caso el régimen de visitas se caracteriza por lo siguiente:
Es un derecho natural, y así lo determina MARCO MONROY, que indica: Se habla de un derecho natural compuesto de principios generales, flexibles y que
pretenden realizar la justicia referida a la realidad social (MONROY CABRA,
1998).
Con esto se manifiesta que el régimen de visitas es innato dentro de los derechos que
posee el menor dentro de las tesis adversa originadas de la ruptura o separación de los
padres.
Intuito personae: “su ejercicio es personalísimo (sin perjuicio de que la instancia judicial pueda abrirse por medio de mandatario), regulable y pasible de caer en
abuso” (D´ANTONIO, 1999)
Con esto decimos que es un derecho personalísimo y que solo pueden ejercerlo los
26
Irrenunciabilidad.- Guillermo Borda señala sobre esto: “El derecho de visitas es irrenunciable. Seria nulo todo convenio hecho con ese objeto, convenio que la
más de las veces seria arrancado al pariente bajo la presión de las
circunstancias” (BORDA, 1993). “el derecho a visitar es irrenunciable, porque hace al orden público y a las buenas costumbres” (MOLINARIO, 1976).
Es de orden público, sujeto a reclamo privado, ya que según MOLINARIO dice: “Es de orden público dependiente de la instancia privada” (MOLINARIO, 1976).
Esto por cuanto al ser el derecho de menores un tema de interés superior, el
Estado se involucra para que se cumpla, aun cuando los titulares no hagan uso
del mismo.
Es un derecho subjetivo, ya que es facultad de una parte interesada de reclamar el régimen de visitas y no puede ser solicitado por un particular de forma
arbitraria. Y, así también, acorde al orden moral, el visitado puede resistirse al
régimen de visitas haciendo uso de su libre albedrio, sin que signifique que falta
a la orden judicial. Dentro del mismo caso, se prevé la situación de que el
visitador no desee cumplir con el régimen de visitas otorgado. (CABRERA
VELEZ, Visitas, Legislacion, Doctrina y Practica, 2009).
Con estos antecedentes cabe indicar que el régimen de visitas en si es una facultad
propia de cada parte, por un lado están los padres que pueden hacer uso de ella para
visitar a sus hijos prorrogando un buen desarrollo del menor; o a su vez, olvidando ese
derecho dependiendo el orden moral intrínseco.
Es un derecho imprescriptible, ya que en cualquier momento puede demandarse y no está sujeto a prescripción alguna, sin importar el tiempo que pudo haberse
ausentado el contacto paterno filial, y siendo potestad de la autoridad judicial el
analizar el tipo de régimen que se establezca en este tipo de casos. (CABRERA
VELEZ, Visitas, Legislacion, Doctrina y Practica, 2009)
Es un derecho a posteriori, por cuanto nace de la disolución del hogar, sea conyugal o de hecho; es decir solo puede solicitarse luego de perfeccionado ese
hecho factico.
Es un derecho indelegable, ya que no puede cederse a ningún título, ya que como anteriormente se dijo posee la característica de personalísimo y les
27
Estas características que hemos nombrado dan a conocer que el derecho a visitas es
único para las partes y que a pesar de que uno de los titulares de ese derecho dejare
pasar el tiempo, sigue siendo titular del mismo, y podría reclamarlo en cualquier
momento hasta antes de los 18 años o la emancipación del menor.
3.2.2. Clases de visitas
En materia de derecho de menores, las visitas conllevan dos momentos, la primera una
meramente temporal que asegure la comunicación paterna filial y una final basada en
una decisión judicial que establece un régimen permanente que de estabilidad a los
sujetos titulares del derecho. También se las conoce en doctrina como visitas
provisionales y visitas definitivas.
3.2.2.1. Visitas provisionales
El jurista Abel Fleitas Ortiz De Rosas, define al régimen de visitas provisionales así: “El
régimen de visitas provisorio se establece con el carácter de medida cautelar especifica
destinada a la no interrupción del contacto paterno filial durante la tramitación del juicio
y en consecuencia, su establecimiento está sujeto a menores requisitos que los que
conducen a la fijación de aquel denominado definitivo” (FLEITAS ORTIZ DE ROSAS,
1996)
De acuerdo a lo antes manifestado, debemos indicar que la fijación de visitas
provisionales busca que el padre apartado de la tenencia y de su hijo, reanuden vínculos
familiares que se han suspendido y que esta reanudación se produzca en el menor
tiempo posible, para que así la comunicación con entre ellos se vea lo menormente
interrumpida.
3.2.2.2. Visitas definitivas
Contrario a las visitas provisionales, estas se originan del pronunciamiento judicial
dentro de un juicio en el cual se han sustanciado y evacuado todas las diligencias de ley
y durará mientras los elementos que motivaron tal decisión varíen en perjuicio o
