EL DERECHO DE DAÑOS Y LA NATURALEZA RECÍPROCA DEL PROBLEMA

1-Los daños como externalidades negativas

The Problem of Social Cost102 _{supuso una ruptura con la forma en la que} tradicionalmente los juristas y los economistas analizaban el fenómeno de los daños. Según esta visión tradicional, expuesta por PIGOU103_{, los daños son}

una externalidad negativa que debe ser corregida mediante una intervención estatal que obligue a quien la causa a internalizarla asumiendo los costes to- tales de su actividad. Las externalidades son efectos, positivos o negativos, que la producción o el consumo de un bien generan sobre la producción o el consumo de otros bienes. Cuando una fábrica ocasiona ruidos para desarro- llar su actividad produce una externalidad negativa sobre los vecinos, es de- cir, les traslada parte del coste de llevarla adelante. Típicamente, en los casos de efectos externos hay una divergencia entre el coste privado y el coste so- cial de la actividad. A raíz de esto, las cantidades consumidas o producidas del bien que origina la externalidad negativa son mayores que las eficientes.

Supongamos que Jordi es dueño de un establecimiento que contamina los ríos. Como consecuencia de ello, los vecinos deben adoptar distintas medi- das según el nivel de contaminación: primero, mientras la contaminación es leve, deben hervir el agua antes de beberla. Luego, a medida que la contami- nación se hace más intensa esta precaución resulta insuficiente por lo que deben comprar agua potable. Por último, los niveles más elevados de conta- minación hacen que el agua del río sea inútil incluso para lavar la ropa. En este punto el agua del río debe ser sustituida íntegramente por agua envasada. El coste total de la actividad de Jordi no incluye el coste de las medidas pre- cautorias asumidas por los vecinos. Por esta razón, Jordi no percibe ese coste al momento de tomar decisiones. ¿Cuáles son los efectos de la actividad de Jordi sobre la eficiencia? Veámoslo gráficamente.

102 _{COASE, 1960.}

El nivel de actividad que realiza Jordi en estas condiciones estará determi- nado por los beneficios marginales (Bmg) que reciba por la actividad y sus costes marginales (CmgP). Cuando el beneficio sea menor que el coste, él detendrá su actividad. Así se ubicará en un nivel Qc. ¿Es este nivel eficiente? Si junto con los costes que la actividad tiene para Jordi se consideran los costes de la contaminación que deben asumir los vecinos, entonces, obtene- mos una nueva curva de coste marginal. A esta curva la llamaremos coste marginal social (CmgS). Teniendo esto en cuenta, la intersección entre el coste marginal social y el beneficio marginal de la actividad indica el nivel eficiente es Qe, un nivel mucho menor que Qc.

¿Cómo puede lograrse que Jordi detenga su actividad en el nivel Qe, dado que es el deseable socialmente? PIGOU cree que la manera de lograrlo es haciendo que Jordi internalice el coste total obligándole a pagar un impuesto que equipare su coste marginal privado con el coste marginal social, o bien haciéndolo responsable por los daños que sufren los vecinos. El monto in- demnizatorio o del impuesto debería ser igual a la diferencia entre el coste marginal social y el coste marginal privado. En el gráfico puede apreciarse que cuando la cantidad consumida es Qc el beneficio marginal de la actividad es mucho menor que el coste marginal social. Si se impusiese un deber de indemnizar por daños equivalente a la diferencia entre el coste marginal so- cial y el coste marginal privado, la cantidad consumida descendería a Qe. Nótese que la zona Ps-a-Qe-0 representa los costes totales de la actividad. Dentro de esa zona pueden distinguirse dos tipos de costes: la zona Pp-b- Qe-0 representa los costes en insumos que tiene para el productor realizar la actividad, mientras que la zona Ps-a-b-Pp representa el coste de las indemni- zaciones que el productor deberá pagar por daños a terceros.

Detrás de este análisis reposa una intuición económica muy básica que con- siste en creer que si se responsabiliza objetivamente por daños a quienes los causan nadie realizará actividades más costosas que beneficiosas socialmente. Si un empresario con su actividad produce daños por 100.000 al año, estando

P Pp 0 Qe Qc Q CmgP Bmg CmgS Ps a b

vigente una regla de responsabilidad objetiva, sólo realizará la actividad cuando le reporte beneficios mayores que esa cantidad, de modo que pueda indemnizar a las víctimas y conservar para sí un excedente.

Este es el análisis tradicional que COASE critica en su artículo. Pretende demostrar que hay dos errores en el razonamiento de PIGOU. En primer lugar, no siempre es necesaria una intervención estatal a fin de corregir una situación natural. Como explicaré seguidamente, COASE interpreta que la visión unidireccional de un agente dañador y una víctima es errada. En se- gundo lugar, demuestra que no siempre es deseable que se imponga una obligación de compensar sobre quienes producen externalidades.

2-La naturaleza recíproca del problema

Lo novedoso del enfoque de COASE está en acercarse al mundo de los da- ños profundizando la visión agregativa de la sociedad. Pensando en los crite- rios de eficiencia usualmente empleados por la economía de bienestar uno puede entender que lo relevante es la suma total de excedentes, por lo que las pérdidas de algunos no son decisivas al evaluar un estado social si son supe- radas por las ganancias obtenidas por otros. Esto implica tener una concep- ción de la sociedad personificada. Del mismo modo en que un individuo está dispuesto a sufrir un dolor, por ejemplo, aplicándose una inyección a fin de obtener un beneficio mayor consistente en curase de una enfermedad, cuando se ve a la sociedad en términos agregativos se la considera un cuerpo distinto de la suma de los individuos que la componen, dispuesto a compen- sar también entre los dolores y los placeres de sus integrantes. Ello es lo que hace posible que un bienestarista proponga medidas que perjudican a algu- nos en beneficio de otros.

La profundización de esta visión agregativa llevó a COASE a sostener que el problema de los daños es de naturaleza recíproca. Cuando dos actividades son rivales, en el sentido de que no pueden realizarse a la vez, la teoría tradi- cional intenta establecer una relación causal entre una acción y un resultado dañoso para luego reprimir la acción. Dos actividades rivales podrían ser tocar música a alto volumen y dormir la siesta. Si Josep Lluís desea escuchar música mientras su vecino Jordi duerme por las tardes –suponiendo que las paredes que separan los departamentos son muy delgadas y que Jordi no puede dormir cuando hay ruido– se plantea un problema de incompatibilidad entre ambas actividades. En este contexto, la respuesta usual es identificar a Josep Lluís como causante del daño y a Jordi como la víctima y luego obligar al primero a indemnizar al segundo. Sin embargo, afirma COASE, esto es un error ya que permitir a Jordi dormir la siesta, prohibiendo a Josep Lluís tocar música, es dañar a Josep Lluís. En palabras de COASE: «evitar el daño a B implica causar daño a A. Lo que realmente corresponde resolver es: ¿debe

permitirse que A perjudique a B o debe permitirse que B perjudique a A? El problema es evitar el daño más grave»104_.

Esta pregunta podría indicarnos que la asignación de derechos de propiedad debería realizarse con base en la eficiencia. Debería asignarse el derecho a Josep Lluís o a Jordi teniendo en cuenta cuánto valora cada uno su propia actividad. No es esta una conclusión general a la que llega COASE. La res- puesta depende de que los costes de transacción sean positivos o nulos. En éste último caso, no importa quién tiene derecho a qué, siempre que los de- rechos estén bien definidos y las partes puedan negociar libremente la asig- nación de recursos será eficiente. Esta idea proliferó en la literatura sobre los derechos de propiedad bajo la denominación de Teorema de Coase.

A continuación expondré las dos críticas que COASE realiza al planteo de PIGOU.

2.1-No siempre es necesaria la intervención estatal

Para entender por qué no es necesaria la intervención estatal en todos los casos seguiré, con algunas modificaciones, uno de los ejemplos que COASE

trata en su artículo.

Supongamos que hay un agricultor productor de trigo y un ganadero que ocupan campos vecinos. Imaginemos que las vacas del ganadero destruyen parte del trigo del agricultor, es decir, que generan una externalidad negativa. A medida que aumenta el ganado se incrementa el valor de los daños sobre la propiedad vecina. Para analizar este caso utilizaré los valores de la siguiente tabla: Unidades de ganado Daño sufrido por el agricultor Daño Marginal Beneficio para el ganadero Beneficio Marginal Excedente social Total Excedente social Marginal 1 1 1 5 5 4 4 2 3 2 9 4 6 2 3 6 3 11 2 5 -1 4 10 4 12 1 2 -3

Recordemos que según el Teorema de Coase, en ausencia de costes de tran- sacción es irrelevante quién tenga derecho a qué, dado que si las partes pue- den negociar libremente el resultado siempre será el mismo. Con los valores de la tabla el ganadero tendrá dos vacas en su campo, independientemente de que tenga o no derecho a dañar el trigo de su vecino. Este resultado es efi-

ciente porque maximiza el excedente social. En cambio, incrementar el número de vacas a más de dos lo reduce.

Así las cosas, cuando el agricultor tiene derecho a no ser dañado el ganadero le ofrecerá comprar ese derecho. Obsérvese que introducir la primera vaca reporta un beneficio de 5 para el ganadero y causa un daño de 1 al agricultor. Las partes podrán alcanzar un acuerdo que incluya un precio mayor que 1 y menor que 5 por el derecho a dañar el trigo. El precio que finalmente se establezca dependerá de la habilidad negociadora de las partes, pero en todo caso podemos estar seguros de que siendo nulos los costes de transacción habrá un acuerdo por la primera vaca. Lo mismo ocurre con la segunda. Agregar una nueva vaca supone un beneficio adicional de 4 para el ganadero y un daño adicional de 2 para el agricultor. También aquí podrán alcanzar un acuerdo en el que se repartan el excedente de 2 entre ambas partes. Incorporar la tercera vaca, sin embargo, ya no es eficiente porque genera un beneficio marginal de 2 y un daño marginal de 3. El beneficio extra que obtiene el ganadero por incluir una tercera vaca es insuficiente para compensar los daños que esta ocasiona. No hay una cifra que pueda ofre- cerle al agricultor para poder tener esta tercera vaca. Coincidentemente, el resultado es deseable a nivel social. Si tanto las vacas como el trigo pertene- ciesen al mismo productor, él no tendría más de dos vacas en el campo.

A la inversa, cuando es el ganadero quién tiene derecho a que sus vacas da- ñen el trigo, uno podría pensar que su actitud inicial será llevar la producción a cuatro unidades. La última unidad adicionada le dará un beneficio de 1, aunque generará un daño de 4. No obstante, este daño no será tenido en cuenta por el ganadero. Pero en ausencia de costes de transacción, el agri- cultor estará dispuesto a pagarle al ganadero una suma de 4 para que reduzca las vacas a tres, una suma de 7 para que las reduzca a dos, una suma de 9 para que las reduzca a uno y una suma de 10 para que cese en su actividad; dado que el beneficio marginal de la segunda vaca es mayor que el daño mar- ginal que produce, la negociación se cerrará allí. No podrá el agricultor pagar los 4 que exigirá el ganadero para reducir su ganado de dos a una vaca. En conclusión, también cuando es el ganadero quien tiene el derecho a dañar la cantidad de vacas será dos. Esta, reitero, es la cantidad eficiente.

Resumiendo, en ausencia de costes de transacción es indiferente a quién se otorgue el derecho, ya que el resultado siempre será eficiente. Lo único que importa es que los derechos de ambas partes estén bien definidos para que pueda haber negociación entre ellas. Quién tenga el derecho no es indife- rente, por supuesto, en materia distributiva. La asignación del derecho al ganadero hará inmediatamente más pobre al agricultor. Por el contrario, la asignación del derecho al agricultor hará más pobre al ganadero. Ello es así porque, si bien los acuerdos privados a los que lleguen las partes una vez

establecidos los derechos de propiedad no afectarán la asignación de recur- sos, sí afectarán la distribución de ingresos y riquezas entre ambos105_.

De esta manera, COASE demuestra que PIGOU se equivoca al suponer que siempre es necesaria la intervención estatal a fin de corregir las situaciones dañosas. Es cierto que la intervención estatal es inevitable para establecer los derechos de propiedad, pero no para hacer que un agente dañador compense a una víctima, ya que sólo se es agente dañador o víctima una vez definidos los derechos. La naturaleza recíproca del problema es un nuevo enfoque según el cual la intervención es innecesaria una vez establecidos los derechos de propiedad, siempre que los costes de transacción no sean prohibitivos. Las transacciones voluntarias de las partes conducirán a una asignación efi- ciente de los recursos. Gráficamente:

La cuestión cambia radicalmente cuando los costes de transacción imposi- bilitan la negociación entre las partes. En contextos como este, si el ganadero fuese el titular del derecho a dañar tendría cuatro vacas y el resultado sería ineficiente. En cambio, si fuese el agricultor quien tiene derecho a no ser dañado habría dos vacas, ya que el ganadero estaría gustoso de indemnizar los daños ocasionados. No podría tener más de dos vacas, porque los benefi- cios obtenidos no serían suficientes para compensar los daños generados. Esto prueba que cuando hay costes de transacción es relevante a quién se le otorga el derecho. En este caso particular debería otorgarse el derecho al agricultor para que la obligación de compensar a cargo del ganadero limitase a dos el número de vacas.

De lo dicho hasta aquí pueden extraerse dos conclusiones: a) que el sistema jurídico debe diseñarse de modo que se faciliten los acuerdos privados; y b) que el sistema jurídico debe diseñarse de modo que se minimice el daño cau-

105 _{COASE, 1960: 5.} P 0 Qe Q Bmg Daño Marginal

En ausencia de costes de transacción y con derechos de propiedad bien definidos, el número de vacas siempre será Qe, sin importar si es el ganadero o el agricultor quien tiene el derecho. Si es el ganadero, luego de ese nivel de vacas al agricultor le será conveniente ofrecer dinero al ganadero para que se abstenga de agregar otra unidad. Si es el agricultor quien tiene derecho, el ganadero se ofrecerá a compensarlo por daños también hasta la cantidad Qe, más allá de la cual sus beneficios no son suficientes para pagar por los daños que ocasiona.

sado por la imposibilidad de celebrar acuerdos privados, por ejemplo, asig- nando el derecho de propiedad a quien más lo valora106_.

2.2-No siempre es necesario obligar a compensar

A diferencia de lo sostenido por PIGOU, para COASE la situación en la cual hay daños no compensados no es necesariamente indeseable en términos económicos. El argumento de PIGOU se basa en que si se impone la obliga- ción de compensar los agentes sólo realizarán actividades que sean beneficio- sas a nivel agregado, esto es, actividades que pagan sus costes. COASE de- muestra con un ejemplo que el hecho de que la obligación de compensar sea o no eficiente depende de las condiciones particulares del caso.

El ejemplo analizado por COASE es el del ferrocarril que al pasar por los

campos sembrados destruye con sus chispas parte de la cosecha107_{. Siendo}

numerosos los propietarios de las tierras afectadas, el coste de celebrar acuerdos individuales entre la empresa y cada uno de ellos es prohibitivo. Según la recomendación tradicional, si el ferrocarril es obligado a compensar sólo realizará su actividad cuando sea eficiente. Lo que PIGOU no advierte es que la eficiencia de que pase el ferrocarril no depende exclusivamente de que pueda pagar los daños que ocasiona a terceros. Imaginemos que el ferrocarril es valorado en 100 por la sociedad. En estas circunstancias sólo debería prestar el servicio cuando los costes de operar los trenes sumados a los daños que provocan en las cosechas sean inferiores a 100. El modo de garantizar- nos que se mantenga esta relación es imponiendo un deber de compensar los daños. Esto es un error, considera COASE. Supongamos que el valor de las cosechas dañadas es de 80 y que el coste de operar el ferrocarril es de 50. Si fuese responsable el ferrocarril no operaría, ya que su excedente sería: 100 (el valor del servicio) menos 50 (el coste de operar los trenes) menos 80 (el coste de las indemnizaciones), es decir, perdería 30.

¿Significa esto que es ineficiente que el ferrocarril preste el servicio? No ne- cesariamente. Contemplemos el caso contrario y veamos qué ocurre si el ferrocarril no es responsabilizado por los daños. En este supuesto los pro- pietarios de los campos afectados pueden hacer varias cosas. Pueden dejar de sembrar la zona afectada o intentar instalar algún dispositivo contra las chis- pas en caso de que esta tecnología esté disponible. Si dejan de sembrar la zona afectada se liberarán recursos que pueden ser aplicados en otra activi- dad alternativa. Esta actividad será la segunda mejor para el agricultor, dado que si hubiese una actividad que le reportase más de 80 ya habría optado por ella. Entonces, supongamos que la nueva actividad le significa un beneficio de 70. Así, el excedente es: 100 (valor del servicio de trenes), menos 50 (coste

106 _{Sobre esto puede consultarse COOTER, 1982: 18-19.} 107 _{He modificado levemente el ejemplo de COASE, 1960: 32.}

de operar los trenes), menos 80 (la pérdida por dejar se sembrar una parte del terreno), más 70 (lo que obtiene el agricultor en su nueva actividad), en total un excedente positivo de 40. Pero también podrá el agricultor instalar dispo- sitivos para las chispas. Si el coste de esta medida precautoria es de 20, y es 100% eficaz en tanto reduce a cero la probabilidad de daño, entonces el ex- cedente es: 100 (valor del servicio de trenes), menos 50 (coste de operar los trenes), menos 20 (coste de las medidas precautorias); en total 30.

Por supuesto, si se cambian los valores el resultado también cambiaría. Pero tal como está planteado el ejemplo, los empresarios no deberían ser respon- sabilizados por los daños que causan las chispas. Sin esta regla de responsa- bilidad, los agricultores dejarán de sembrar la zona afectada y destinarán sus recursos a la segunda mejor actividad que tienen disponible. Ello es así por- que al cambiar de actividad pierden 10 y al instalar los dispositivos contra las chispas asumen un coste de 20.

En definitiva, la enseñanza de COASE es que debemos olvidarnos de una visión unidireccional en la que hay un agente dañador y una víctima. Esto no funciona para el análisis económico ya que la concepción del mundo es agre- gativa, y tomarse en serio esto implica concebir el problema de los daños como de naturaleza recíproca. Ello nos conmina a considerar todas las posi- bilidades de ajuste a fin de lograr un resultado eficiente. Algo de sentido tiene