L A I NTERPRETACIÓN E CONÓMICA
IV- LOS OBJETIVOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Hay al menos dos maneras de concebir el derecho de daños. Un modo bastante difundido entre los juristas es el instrumentalista o consecuencia- lista. Esta aproximación consiste en evaluar la responsabilidad extracontrac- tual a la luz de uno o más objetivos sociales. Estos objetivos pueden ser de diversa índole. Pueden consistir en la obtención de un resultado económico óptimo o en la implementación de algún principio moral. Lo característico de este enfoque es que estos objetivos deben moldear la institución. La respon- sabilidad extracontractual debe servir a la consecución de ciertos fines esta- blecidos políticamente y, por lo tanto, sólo está justificada en la medida en que logre satisfacerlos. Para algunos, además, los objetivos nos permiten entender (no sólo elaborar propuestas para reformar) la racionalidad subya- cente de la responsabilidad extracontractual.
Otro modo de concebir el derecho de daños tiene que ver directamente con su estructura. Un sistema de reparación de daños sólo puede ser compren- dido apelando a las relaciones que establece entre los individuos. El vínculo que une al agente dañador con la víctima, que puede observarse estudiando el sistema jurídico, expresa de modo inmanente un orden moral inteligible. Así, tradicionalmente se ha visto al derecho de daños como una práctica que implementa la justicia correctiva. No obstante, debe advertirse que algunos instrumentalistas se refieren a este principio como un objetivo más del sis- tema, que puede entrar en conflicto con otras metas118. Pese a ello, debe
quedar claro que no es esta la postura de quienes adoptan una visión forma- lista de la práctica.
La discusión respecto de cuál de estos enfoques es el apropiado para enten- der el derecho de daños la postergaré hasta la Tercera Parte. Aquí sólo pre- tendo explicar cuáles son los objetivos que los partidarios del AED –que obviamente es una teoría instrumentalista– han identificado como centrales para todo sistema de reparación de daños. Seguiré fundamentalmente la obra de CALABRESI, por ser en este aspecto el exponente más representativo de esta escuela.
1-La minimización del coste de los accidentes
En 1970, Guido CALABRESI publicó The Costs of Accidents, probablemente el mejor trabajo escrito sobre los objetivos económicos del derecho de daños. Pueden compartirse o rechazarse sus puntos de partida, pero lo que resulta indiscutible es la consistencia metodológica de su obra. Con un enfoque
118 Véase, por ejemplo, ABRAHAM, 2002: 14-20; DEWEES, DUFF y TREBILCOCK, 1996: 5- 14.
sumamente novedoso para su época, CALABRESI renovó la teoría de la res- ponsabilidad extracontractual. En lugar de preguntarse si Jordi debe com- pensar a Josep Lluís el daño que le causó, él se formula una pregunta muy diferente: ¿qué debemos hacer, como sociedad, con los accidentes?119 Enton-
ces, que Jordi deba compensar a Josep Lluís dependerá de los objetivos que persiga el sistema de responsabilidad civil, en el marco de la justicia.
A partir de esta idea, luego de identificar los que él considera objetivos del dere- cho de daños, analiza cómo responden los distintos sistemas a su satisfacción, es decir, en qué medida cada diseño institucional alternativo es capaz de al- canzar las diversas metas. Enfatiza la importancia de advertir que las herra- mientas que la sociedad tiene disponibles para la consecución de estos obje- tivos son en algunos casos eficaces para ciertos fines y contraproducentes para otros. Esta limitación técnica es muchas veces pasada por alto por los juristas, aún hoy, a 40 años de la aparición de esta obra120. CALABRESI no
sólo estudia qué sistema es mejor para cumplir con cada objetivo, sino tam- bién qué sistema funciona mejor ante una combinación de objetivos. Ello nos dará la pista de qué esquema emplear cuando en un determinado ámbito del derecho una meta tiene un peso relativo mayor que las otras121.
Se pregunta CALABRESI cuáles son los objetivos principales de cualquier sistema de responsabilidad civil. En primer lugar, debe ser justo; en segundo, debe minimizar el coste de los accidentes. Pese a estar expuesta de este modo, como expliqué en el punto II.6.2, la justicia no es un objetivo del sistema sino que funciona como un veto al tipo de decisiones o políticas que pueden adoptarse para conseguir la reducción de costes. La justicia nunca recibe el mismo tratamiento que un objetivo, es más bien una restricción. El otro objetivo, la reducción del coste de los accidentes, está dividido en tres subobjetivos:
a) Reducción de los costes primarios: estos costes están dados principalmente por la cantidad y la gravedad de los accidentes. En rigor, resultan de la sumatoria del valor de cada uno de los accidentes que hayan acae- cido y del coste de las medidas precautorias que se hayan adoptado a fin de reducir la probabilidad de su ocurrencia. Las herramientas para lograr este subobjetivo son dos. Por una parte, puede emplearse la disuasión general o método de mercado. Este consiste en encarecer la actividad para los agentes dañadores, incluyendo dentro de sus costes privados el coste de la compensación. Por otra parte, la socie-
119 COLEMAN, 2005: 340.
120 Véase PRIEST, 1988: 646. El autor considera que las propuestas de reforma que apun- tan a lograr una multiplicidad de metas, sin tener en cuenta cómo pueden lograrse todas a la vez, son perjudiciales para los intereses del consumidor y los intereses sociales en general.
dad puede decidir directamente prohibir o restringir una actividad. Cuando lo hace, emplea lo que CALABRESI llama disuasión específica o método colectivo.
b) Reducción de los costes secundarios o sociales122: en este punto, CALABRESI
se presenta como un moderado dentro del AED, ya que explicita su preocupación por el hecho de que sean unos pocos individuos quie- nes cargan con el coste del accidente o que lo terminen asumiendo aquellos que están en peores condiciones de hacerlo; esto es, quienes menos recursos tienen. La forma de reducir los costes secundarios son la dispersión, que se logra haciendo que el coste del accidente re- caiga sobre la mayor cantidad de gente posible, y la distribución (o método de bolsillos profundos), que ordena que asuma el coste quien tiene mayor poder adquisitivo.
c) Reducción de los costes terciarios o administrativos: implementar un sistema de responsabilidad por daños tiene costes. Muchas veces los costes de administración son ignorados, pero resultan fundamentales a la hora de evaluar la eficiencia del sistema. Supongamos que estamos comparando dos reglas de responsabilidad por su capacidad de re- ducir los costes primarios. Hasta no incluir en el análisis el coste administrativo de implementar cada una de las reglas no podremos pronunciarnos sobre cuál es más eficiente123. Imaginemos además
que contamos con reglas de responsabilidad ideales para reducir los costes primarios, pero que los costes judiciales o de litigio son ex- tremadamente altos. En este caso, muy probablemente ni siquiera podrá lograrse el objetivo de reducción de costes primarios, ya que las demandas se verán desincentivadas por los costes de demandar y, como consecuencia, los agentes tampoco tendrán incentivos para tomar medidas precautorias. En definitiva, el sistema será ineficiente a raíz de los costes terciarios. Conceptualmente esta categoría de costes es en el análisis macro tan importante como las dos anterio- res, porque nos indica si la inversión para reducir los costes prima- rios y secundarios es mayor o menor que el beneficio que se obtiene de la reducción en sí124.
Los tres subobjetivos son en alguna medida inconsistentes. No es posible lograr la reducción de una categoría de costes más allá de un punto sin in-
122 Nótese que cuando CALABRESI habla de costes sociales no se refiere a lo mismo que PIGOU. En el análisis de PIGOU (III.1) el coste social era simplemente el coste total de una actividad, incluyendo las externalidades negativas que sufrían los terceros.
123 Pensemos en una sociedad en la cual la regla de responsabilidad R1 reduce los costes primarios a 1.000, mientras que la regla R2 a 1.200. Si implementar R1 tiene un coste en litigios de 500 y R2 de 200, la segunda es la más eficiente, pese a que con la primera la cantidad o la gravedad de los accidentes es menor.
crementar a la vez otra categoría. Por ejemplo, si se persigue disminuir al máximo los costes primarios, haciendo responsables a quienes los causan, necesariamente se incrementarán los costes secundarios, dado que no habrá ninguna manera de asegurarnos de que la mayor cantidad de personas posi- ble carguen con los costes de los accidentes, ni de que vayan a absorberlos quienes están en mejores condiciones de hacerlo. Inversamente, el mejor método para reducir los costes secundarios, un mundo de total dispersión a través de un seguro estatal general, es el mejor método para incrementar los costes primarios. Esto es así porque, si nadie debe responder con su propio patrimonio por los daños que causa, las actividades dañosas multiplicarán su frecuencia. Este fenómeno es lo que en la literatura económica se denomina riesgo moral (moral hazard), y será explicado en el punto IV.4.3.
Entonces, el desiderátum es hallar la mejor combinación de costes primarios, secundarios y terciarios. Esta es la que minimiza el coste total de los acci- dentes.
2-Tres mitos que deben abandonarse
Antes de analizar el enfoque económico de los objetivos del derecho de da- ños, CALABRESI se encarga de argumentar en contra de tres mitos que en- torpecen el desarrollo de sus ideas125. En primer lugar, existe en general la
creencia de que las sociedades deben hacer todo lo posible para salvar vidas. La vida humana no tiene valor económico, por lo tanto, debe ser preservada más allá de las consideraciones de eficiencia. Contrariamente, CALABRESI
sostiene que las sociedades no están comprometidas con preservar la vida humana a cualquier coste. En segundo lugar, la visión relacional del derecho de daños, que implica concebir a la responsabilidad civil como mediando una particular relación entre quien causó el daño y la víctima, es injustificada. Por último, a menudo quienes tienen simpatía por el AED piensan que la eco- nomía brinda todas las respuestas. Esto también es un error. Las sociedades toman decisiones que traspasan las meras consideraciones económicas y se apoyan también en la moralidad.
2.1-La prevención de daños a cualquier coste
Nuestras sociedades no están comprometidas, como usualmente se cree, con la preservación de la vida a cualquier coste. De hecho, realizamos obras públicas, como la construcción de puentes y túneles, sabiendo que se produ- cirá una determinada cantidad de muertes en el proceso. Puede que pense- mos que la reducción del número de víctimas fatales de accidentes automo- vilísticos justifica la construcción del túnel. Lo que está claro es que no deja-
mos de realizar estas obras para prevenir las muertes que estadísticamente sabemos que ocurrirán. Tampoco utilizamos los productos más seguros que la tecnología pone en nuestras manos, sino que nos conformamos con un nivel razonable de seguridad, porque a partir de cierto punto esta es dema- siado costosa.
No obstante, al tomar estas decisiones, al realizar un balance entre vidas y dinero, o entre vidas que se pierden y vidas que se salvan, el criterio econó- mico no es el único empleado. Cuando las decisiones se toman colectiva- mente, también entran a jugar los argumentos morales.
2.2-La visión relacional del derecho de daños
CALABRESI advierte que la visión relacional del derecho de daños –que im-
plica vincular muy especialmente al agente dañador con la víctima del acci- dente– no es más que un gran mito que debe ser abandonado por los juristas. Sostiene expresamente que no hay una relación necesaria entre el criterio para asignar compensación y el criterio para asignar los costes de la compen- sación. Más adelante continúa la idea al afirmar que «no existe virtualmente límite alguno a la manera en la que podemos asignar o distribuir el coste de los accidentes»126. Esto implica disociar al agente dañador de la víctima, algo
que desde el análisis tradicional podría parecernos contraintuitivo, pero que es perfectamente coherente con los objetivos que él identifica en su obra. Además, responde a la misma lógica apuntada por COASE acerca de la natu- raleza recíproca del problema (III.2). Ello no obsta a que, en muchas ocasio- nes para cumplir con el objetivo general, la responsabilidad extracontractual vincule a ambas partes. De hecho, para reducir la cantidad de accidentes se responsabiliza al causante, aunque para el análisis económico esta vinculación es instrumental y no idiosincrásica del derecho de daños127. Es instrumental
en tanto sirve a cumplir con uno de los objetivos: la reducción de los costes primarios.
126 CALABRESI, 1970: 23. Asimismo, en página 22 afirma que es un mito que debamos elegir al agente dañador o a la víctima para hacer recaer el coste del accidente. Hay mu- chas alternativas. Puede hacerse cargar con el coste a: I) las víctimas en particular; II) los agentes dañadores en particular; III) las categorías de personas que es probable que sean víctimas; IV) las categorías de personas que es probable que sean dañadores; V) aquellos que violan códigos morales (culpa); VI) la categoría de personas que es más probable que violen el código moral; VII) los grupos industriales según un criterio (como la riqueza) que no esté relacionado con la producción del accidente; VIII) una combinación de los anteriores métodos.
2.3-La economía brinda todas las respuestas
La decisión de sacrificar vidas a cambio de dinero a veces se toma política- mente, sin considerar el valor de las vidas perdidas y del dinero obtenido, y otras veces se toma a través del mercado sopesando estos dos valores. La economía no puede decirnos hasta dónde debemos a llegar para salvar vidas o reducir la cantidad de accidentes. Por ello, en estos casos, el método de mer- cado nunca es el único empleado.
Los casos dramáticos, por lo general, pueden resolverse políticamente. Por ejemplo, prohibimos la venta irrestricta de pirotecnia más allá de la capacidad de los productores de pagar las indemnizaciones por los daños que sufran los consumidores. El hecho de que la pirotecnia sea una actividad que paga sus costes es irrelevante a los fines de su prohibición. Políticamente decidimos con criterios que no son puramente económicos.
Habiendo realizado estas precisiones pasaré al análisis de los subobjetivos en particular.
3-La reducción de los costes primarios
Los costes primarios están constituidos por la agregación del coste de cada accidente sumada al coste total de las medidas precautorias adoptadas para evitar o reducir la probabilidad de que se generen daños128. Las dos maneras
de reducir los costes primarios son la disuasión general (método de mercado) y la disuasión específica (método colectivo).
3.1-La disuasión general
3.1.1-¿Cómo funciona?
La disuasión general o el método de mercado consiste en incorporar el coste del accidente al coste de realizar la actividad. Las externalidades negativas que una determinada actividad genera a terceros son incorporadas al coste mar- ginal privado del agente. Como se explicó en el punto III.1, de esa manera se logra que el nivel de actividad sea eficiente, ya que nadie obrará causando más perjuicios que beneficios sociales. CALABRESI también denomina a esta
herramienta método de mercado, pero esto no debe entenderse literalmente. La idea básica es confiar en las decisiones de los individuos para lograr el resul- tado óptimo. No obstante, en el punto III.4 vimos que en el derecho de
128 Así, en una sociedad en la que Juan ha sufrido un daño de 1.000, Lucas un daño de 2.000, Mateo un daño de 500 y Marcos ha invertido 50 en medidas precautorias para evitar ser dañado, los costes primarios ascienden a 3.550.
daños no existe un mercado entre víctimas y agentes dañadores, porque jus- tamente la existencia del derecho de daños está justificada por los altos cos- tes de transacción. El valor del daño, entonces, no es negociado por ambas partes, sino que es compulsivamente fijado por el Estado. Las reglas de res- ponsabilidad posibilitan que tengan lugar tantas transferencias involuntarias como sea necesario para lograr una asignación de recursos eficiente. Supo- niendo que la fijación colectiva del valor del daño sea más o menos aproxi- mada al valor real, el fundamento de este método se encuentra en la eco- nomía de bienestar. CALABRESI reproduce esta vieja idea de que nadie mejor que el propio individuo sabe lo que le conviene. Advierte, sin embargo, que si el sistema fracasa al incorporar el coste del accidente al coste de la activi- dad, en teoría, los individuos se involucrarán en mayor medida en actividades dañosas de lo que es eficiente. Por lo tanto, la asignación de recursos estará lejos de ser óptima129.
Dejando de lado estos problemas, veamos cómo opera la disuasión general. Cuando se implementa este método cabe esperar dos tipos de reacciones por parte de los individuos: a) que se involucren en actividades más seguras; o b) que hagan más segura la actividad adoptando medidas precautorias. Si se impone a los conductores la obligación de responder por los daños causados a los peatones es esperable que algunos conductores decidan trasladarse en bicicleta o a pie, mientras que otros intentarán adoptar medidas precautorias, como instalar frenos de mejor calidad o conducir más lentamente.
Uno podría preguntarse por qué no exigir a todos los conductores que ins- talen frenos de mejor calidad si esta tecnología está disponible. ¿Por qué no prohibir circular en automóviles que no cuenten con los mejores dispositivos de seguridad? Una respuesta podría ser que las reglas tan generales e inflexi- bles en este campo suelen ser ineficientes. Los individuos realizan la misma actividad de modos y en circunstancias muy distintas. Supongamos que Josep Lluís conduce por la ciudad todos los días para ir a su trabajo y que tiene un coste esperado en accidentes de tránsito de 1.000 al año. Jordi, por su parte, que vive en una zona alejada de la ciudad, y poco habitada, enfrenta un coste esperado de 50 al año. Si el coste de los frenos de alta calidad es de 100 al año, sería ineficiente que Jordi los instalase. Por lo tanto, prohibirle a Jordi conducir con frenos de baja calidad incrementaría injustificadamente sus costes de conducir. Él preferiría asumir el coste de las indemnizaciones y no el de las medidas precautorias. Una regla de responsabilidad, en cambio, incentivará a Josep Lluís a instalar los frenos y a Jordi a no hacerlo. La asig- nación de recursos será óptima130.
Otra alternativa sería distinguir entre conductores que realizan su actividad de forma similar a Josep Lluís y quienes la realizan de forma similar a Jordi y
129 CALABRESI, 1970: 69-72. 130 CALABRESI, 1970: 74.
sólo prohibir a los primeros circular con frenos de baja calidad. Los costes de hacer esta distinción no justifican los beneficios. En todo caso es mejor res- ponsabilizar por daños a los conductores y que cada uno decida si instala los frenos o no lo hace.
Una razón adicional para emplear el método de mercado es la siguiente: supon- gamos que no existen frenos de alta calidad, por lo tanto no puede emplearse prohibición alguna, salvo la de conducir. Así las cosas, la responsabilidad de los conductores incentivará a la industria a innovar en tecnología y elaborar frenos de alta calidad. Habrá un mercado dispuesto a pagar por esos frenos,