El derecho a la imagen

Para los efectos de este derecho, ¡se llama imagen a la repre­ sentación de la figura de una persona, obtenida mediante un pro­ cedimiento mecánico o electrónico de reproducción) Tal repro­ ducción debe ser claramente visible y hacer reconocible a la persona representada. En ese contexto, no debe, por tanto, con­ fundirse esta expresión, imagen, con la que, muchas veces, vul­ garmente se usa para referirse a la opinión o consideración so­ cial que se tiene de una persona (“tiene buena imagen”, “han lanzado patrañas contra su imagen”), mejor dicho al aspecto externo o social del derecho al honor. La imagen, en la consi­ deración antes indicada, comienza a tener importancia jurídi­ ca -hasta posteriormente dar nacimiento al derecho que hoy la tutela- con la aparición de la fotografía, que por primera vez permitehacer reproducciones gráficas exactas, de la figura de la persona^Esto acontece el 14 de agosto de 1839 en que Louis- Jacques Daguerre presenta su inveríto, la primera máquina foto­ gráfica, a la que llama daguerrotipo. Después se producirían otros hechos que afirmarían y proyectarían considerablemente este acontecimiento: en 1841 William Henry Fox Talbot da a cono­ cer en la Academia de Ciencias de París el negativo. Por ese mismo tiempo M. Blanquart-Enrard introduce la reproducción sobre papel. Al poco tiempo Dubroni crea las primeras cámaras portátiles y George Eastman inventa el uso de rollos de papel emulsionado. En 1891 Gabriel Lippman obtiene las primeras imágenes a color, que le vale para obtener el Premio Nobel de Física.

Desde tiempo inmemorial se ha dado importancia singular a la representación gráfica de la figura de las personas. Los pue­ blos primitivos tenían la creencia supersticiosa de que captando el reflejo de la imagen de alguien podía sustraérsele el espíritu. En Roma, era una distinción reservada a los nobles el ejercicio

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del ius imaginis, que permitía formar una máscara de cera a los cadáveres de estos, para disfrutar del privilegio de su exposi­ ción en los atrios de las casas y en los cortejos fúnebres.

En el medioevo y en la Edad Moderna, así como en los albo­ res de la Contemporánea, la pintura y la escultura permitieron perpetuar en lienzos, bronces y mármoles, con perfección depu­ rada, los rostros, gestos y expresiones de muchos personajes. En ninguna de esas épocas, sin embargo, fue permitido, concebi­ ble, ni razonable, efectuar reproducciones subrepticias, no auto­ rizadas, pues en toda representación con uso de esos medios se requería no solo el consentimiento sino la participación de los reproducidos, que posaban para el artista. Es pues la fotografía, más tarde asociada a los medios de comunicación y al derecho a la información, la que permitirá tomar, reproducir y divulgar imágenes de las personas, con o sin su consentimiento, en nú­ mero de copias ilimitado. La cinematografía, nacida en 1895, daría acceso a la toma de imágenes vivas, móviles, no estáticas como las de las fotografías.

Desde el momento en que se producen esos inventos, que conducen pronto al uso de las imágenes de las personas, surge inquietud en el mundo jurídico por cautelar el derecho que, se supone o se advierte, tienen esas personas, pues sin duda se tra­ ta, en el fondo, del uso, de la manipulación de las mismas. Se tiene ciertamente la convicción de que, como señala J. Ravanas “la imagen constituye la transparencia más plena y la proyec­ ción más directa de la personalidad... Es la apariencia tangible del alma que habita en el cuerpo; exterioriza el yo, revela senti­ mientos, pasiones, alegrías y penas... ”(76). Las primeras mani­ festaciones de esa inquietud se dan con el reconocimiento del

(76) RAVANAS, J. “La protection des personnes contre la realisation et la publicatión de leur

image" (París, 1978). Citado textualmente por AZURMENDI, Ana. “El derecho a la propia imagen”. Universidad de Navarra. Editorial Civitas. Madrid, 1997. Pág. 22.

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derecho a la imagen por la jurisprudencia francesa, en la segunda mitad del siglo XIX. Más tarde se producen sucesivamente en el tiempo, resoluciones en el mismo sentido, por los jueces de Bél­ gica, Inglaterra, Estados Unidos de América, Italia y Alemania.

Según muchos autores, el primer reconocimiento legislati­ vo del derecho a la imagen lo da la ley alemana de 10 de no­ viembre de 1842. Posteriormente lo harían la ley rusa de 21 de enero de 1845, la inglesa de 29 de julio de 1862, la húngara de 26 de abril de 1884, la belga de 22 de mayo de 1886, la colom­ biana de 26 de octubre del mismo año, la ecuatoriana de 3 de agosto de 1887, la suiza del 23 de abril de 1888 y la del Estado de California de 1899. Se sostiene -en los primeros tiempos en que asoma- que se trata de un derecho de propiedad sobre la imagen. Después se lo asimila al derecho de autor, haciéndoles compartir tal derecho, en comunión, al fotógrafo y al fotografia­ do. Posteriormente/sobre las bases doctrinales que construye Gierke para formular la propuesta de la existencia y necesidad de protección de los derechos de la personalidad, se reconoce entre estos al derecho a la imagen. Es en el XXVI Congreso Jurídico alemán, realizado entre el 10 y 12 de setiembre de 1902, que se admite la necesidad de protegerlo. El derecho es adopta­ do en los siguientes términos “Contra la abusiva exposición de imágenes fotográficas se debe conceder tutela por la ley cuan­ do sean violados intereses dignos de protección, en particular cuando sean abandonados a la publicidad, hechos que solo los interesados, según las ideas dominantes, tienen la atribución de hacer públicos”(77). Influye, Enneccerus, de modo conside­ rable, en la toma de esa decisión sugiriendo, además, que no debía ser necesario el consentimiento por el uso de la imagen en los siguientes casos:

(77) RUIZ y TOMÁS, Pedro. "Ensayo sobre el derecho a la propia imagen”. Editorial Reus (S.A.). Madrid, 1931. Pág. 75.

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1) Carácter público de las actividades de una persona o de los acontecimientos en los que participe;

2) Concurrencia con otros derechos (se refiere a los de li­ bertad de prensa y derecho de propiedad intelectual y ar­ tística); y,

3) Necesidades de la justicia y del orden público.

El derecho a la imagen comprende los siguientes aspectos: 1) captación u obtención de la misma; 2) reproducción; y, 3) publicación.

El titular ejerce tal derecho sobre todos esos aspectos. Quie­ nes reciban consentimiento para el uso de la imagen podrán emplearlo ¿olo sobre el aspecto o aspectos que los hubiere auto­ rizado.

El lado positivo del derecho reside en la facultad del titular de obtener, reproducir y publicar la imagen. El lado negativo en la de excluir la obtención, reproducción y publicación de la ima­ gen por quien carece de autorización por ella.

El consentimiento por el uso de una imagen puede darse limitada en el tiempo o en el espacio. Así, puede convenirse en que una publicación divulgue la imagen de alguien dentro de un periodo y lo haga en un número determinado de ediciones o publicaciones. Puede también acordarse que un medio determi­ nado use en forma exclusiva una determinada imagen. El con­ sentimiento debe ser revocable, cuando pone en riesgo la digni­ dad del titular. Azurmendi Adarraga pone de manifiesto, sobre el tema, consideraciones sumamente interesantes: Dice que la imagen “es un rasgo distintivo de la personalidad humana... La fisonomía animal no tiene un principio individualizador tan ra­ dical como el que existe en el ser humano... El rostro del hom­

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bre está determinado por su relación inmediata con un sujeto individual, que es único, y que tiene conciencia de serlo, en el sentido de irrepetible, de distinto a los demás... La imagen hu­ mana, en lo que tiene de apariencia externa del hombre, le individualiza -le separa y le distingue de los demás hombres- y, a la vez, lo comunica con ellos... Es muy difícil pensar en un rostro humano separado de alguien a quien pertenece. En mi opinión, la imagen no es un signo más en el proceso comunica­ tivo humano, la imagen del hombre es una encamación, una plasmación, de los rasgos esenciales de la personalidad -su in­ dividualidad y su capacidad comunicativa en primer término- y, en consecuencia, la imagen participa de la dignidad personal propia del ser humano. Aquí radica fundamentalmente el carác­ ter valioso de la imagen, y de aquí, también, se deriva la exigen­ cia de su adecuada protección...”(78).

Azurmendi señala que “la imagen en su dimensión personal se caracteriza por la referencia inm ediata a la persona individualizada; en su dimensión relacional, por estar necesa­ riamente integrada en un proceso de comunicación,,(79).

El artículo 15 del Código es el que regula el derecho a la imagen. Fernández Sessarego, su ponente reconoce como ante­ cedentes legislativos del mismo la Ley de Derechos de Autor alemana de 9 de enero de 1907, el artículo 1630 del anteproyec­ to de Código Civil francés, la Ley italiana de Derechos de Autor de 22 de abril de 1941, el artículo 10 del Código Civil italiano de 1942, el artículo 79 del Código de Portugal y el artículo 16 del Código boliviano. Al texto le resulta, sin embargo, más próxi­ mo el del Código portugués.

(78) AZURMENDI, Ana. Op. cit. Págs. 19 y sgtes. (79) AZURMENDI, Ana. Op. cit. Págs. 30 y 31.

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El primer párrafo del artículo 15 dispone que la imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas, sin autoriza­ ción expresa de ella o de su cónyuge, descendientes, ascendien­ tes y hermanos, exclusivamente y en ese orden. Incluye a la voz porque es también -aunque sin la fácil posibilidad de identifica­ ción de la persona mediante la imagen- un elemento que la individualiza. La expresión “no pueden ser aprovechadas” debe entenderse en el sentido de empleadas, usadas, a través de un medio o instrumento de comunicación. Mejor dicho que no se puede divulgar fotos, películas ni la voz de una persona sin su consentimiento, o, en caso de haber muerto este, de los parien­ tes antes indicados. La norma no establece para fijar esa prohi­ bición -como lo hacen equivocadamente otras legislaciones- condiciones tales como que con la difusión de la imagen o la voz se cause perjuicio a su titular o se agravie su reputación u honor. Simplemente, y creo que en forma acertada, se prohíbe el empleo de la imagen y la voz de las personas sin su consenti­ miento, bajo el principio entendido que el uso y la imagen de una persona es, en el fondo, el uso de esta misma.

En el segundo párrafo del artículo 15 se establece excepcio­ nes a la exigencia de obtener el asentimiento. Esto se da por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeña, por el hecho de estar presente en hechos de importancia o interés pú­ blico o por su participación en actos de índole científica, didác­ tica o cultural. Este texto carece de claridad, pues parece que solo se exigiera esta condición para la cuarta de las señaladas excepciones; se indica, además, que la imagen y la voz obteni­ das en estos casos excepcionales, deberán haberse tomado en hechos o ceremonias de interés general que se celebren en pú­ blico. Creemos que debe interpretarse así, extensivamente, esta condición, comprendiendo las cuatro excepciones. Por último, el artículo 15 indica que no rigen dichas excepciones, cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el deco­ ro o la reputación de la persona a quien corresponde.

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