En lo que se refiere al derecho internacional de los derechos humanos y sus principios, es preciso partir de la premisa de que, si se admite que sin la persona humana no existe el derecho, y que todo ordenamiento jurídico está fundamentado en la persona, es indiscutible que:
La dignidad humana es el fundamento del derecho, pues más que un derecho es el fundamento de todos los derechos en todas las épocas: desde el iusnaturalismo grecorromano pasando por la filosofía del cristianismo, el renacimiento y el humanismo, la dialéctica de la ilustración hasta la revolución francesa donde se universalizan los derechos humanos (Ñique de la Puente, 2016, p. 23)
De igual forma, Gialdino (2013), afirma que “entre los principios del DIDH tenemos: de dignidad humana y el principio de igualdad y de prohibición de toda discriminación” (citado por M, 2016 p. 49).
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Fundamentado en las afirmaciones anteriores, es incuestionable que la realización de la persona humana tiene como base los principios de la dignidad humana y el de la igualdad de los seres humanos, lo cual demanda el establecimiento de condiciones y de prohibiciones sobre la no discriminación, bajo ninguna consideración, ya que los derechos necesitan estar protegidos, y cuyas garantías deben estar contenidas en la normativa nacional e internacional en materia de derechos, a fin de que “la persona humana tenga la oportunidad de vivir en armonía y alejada de la miseria, para que el progreso espiritual y material les permita alcanzar la felicidad” (Mejía, M. p. 39).
Si se analiza los principios “dignidad humana y no discriminación”, y se aplican a la niñez y adolescencia, basados en la doctrina de la protección integral, la cual considera a la niñez y a la adolescencia como “sujetos de derechos”, es aceptable hacer una
vinculación entre estos principios y el derecho a la educación de esta población, a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la cual en su artículo 26 hace mención del derecho a la educación, y establece que:
1º Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.
2º La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
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3º Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
La Declaración Universal de Derechos Humanos puede ser considerada como el punto de partida para la protección del derecho a la educación de las niñas, niños y adolescentes en el mundo, seguido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1966, el cual en sus artículos 13 y 14 hace mención del derecho a la educación en los términos siguientes:
Artículos 13 y 14. Derecho a la educación. Implica orientar la educación al desarrollo de la personalidad humana, la dignidad y el respeto a los derechos humanos. Reconoce la obligatoriedad de la primaria gratuita; la generalización de la secundaria y la accesibilidad de la enseñanza superior en función de las capacidades, implementando progresivamente su gratuidad; asimismo, contempla continuar la educación de adultos; desarrollar programas de becas, y mejorar las condiciones materiales de los maestros, así como el derecho de padres y tutores de elegir la educación de sus hijos o pupilos (p. 5).
Del mismo modo, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 19, establece que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
En cuanto al abordaje del principio del desarrollo progresivo, en referencia a los derechos económicos, sociales y culturales, Salvioli (2004), señala que es “obligación” del Estado Parte “adoptar las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles, y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos”. Además, que la expresión “hasta el máximo de los
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recursos disponibles”, descubre el propósito evidente del instrumento de señalar que no alcanza, para cumplir con las obligaciones que emanan del mismo, el hecho de que un Estado Parte simplemente adopte medidas, sino que la acción de política pública de los gobiernos, llevada a cabo por sí o con la cooperación de otros Estados, tiene que esforzarse al límite de sus posibilidades para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Protocolo (p. 114).
El principio del desarrollo progresivo en materia de acciones del Estado, según el artículo 19 del Protocolo de San Salvador es concebido como “el criterio de avance
paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, social o cultural”, orientado al logro de la efectividad de los derechos, lo cual aplica a la niñez y adolescencia en situación de trabajo infantil en El Salvador.
Además, con relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (capítulo III, Artículo 26), sobre el desarrollo progresivo, afirma que:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados (Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 1969)
Dado que los Estados que firman y ratifican los Pactos quedan obligados a garantizar el cumplimiento de los derechos y libertades fundamentales indicadas en los mismos, en el caso del derecho a la educación, este comienza a configurarse como una obligación de
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los Estados desde 1976, fecha en que entra en vigencia el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En tal sentido, la Convención Americana establece que con la finalidad de conocer aquellos asuntos vinculados a los diversos compromisos que los Estados Partes contrajeron al firmar y ratificar en este instrumento internacional de derechos humanos, se han establecidos dos órganos competentes, los cuales son: a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y, b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.
De igual manera, la Convención sobre los Derechos del Niño, concebida como el instrumento internacional de derechos humanos más trascendental en materia de niñez, contiene los principios y categoría de derechos que han sido consagrados a fin de garantizar la efectividad de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Para tal efecto, cuenta con el Comité de los Derechos del niño, Organismo de las Naciones Unidas, cuya función es examinar de forma periódica el cumplimiento de los derechos de la niñez y de la adolescencia por parte de los Estados firmantes y ratificantes de la Convención, y ante el incumplimiento de los derechos de esa población, dicho Comité hace las observaciones finales en las que expresa su preocupación y hace las recomendaciones pertinentes (incluyendo Observaciones Generales), orientadas a la garantía plena de los derechos de esa población.
Es así como, en relación a que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, según el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención, en su Observación General número 14, el mismo no sólo figura como un derecho, sino que se establece como principio y norma de procedimiento, que debe ser aplicado como “un concepto dinámico”, en cualquier contexto de las niñas, niños y personas adolescente, y
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que para el caso de esta investigación, es el contexto del trabajo infantil, este amerita ser evaluado de manera adecuada (p. 259).
En sus numerales 4 y 5, esta Observación señala que, el interés superior del niño posee un objetivo muy claro “garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”, lo cual implica que bajo
ninguna circunstancia puede justificarse la amenaza o la vulneración de sus derechos. Esto tiene como implicancia, que basado en la dignidad humana, la aplicación del principio del interés superior por cualquiera de las instancias del sistema de protección, deberá estar fundamentada en el enfoque de derechos, cuyo propósito debe ser “garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño”.
De ahí que, el numeral 10 de dicha Observación aborda la necesidad de que, ante el diseño, desarrollo y aprobación de “leyes, políticas, estrategias, programas, planes,
presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias, y directrices (es decir, todas las medidas de aplicación) relativas a los niños en general o a un determinado grupo” como
son las niñas, niños y adolescentes en situación de trabajo infantil, el principio del interés superior sea la base de las mismas (p. 261).
Es oportuno señalar, que existe una relación muy cercana entre el interés superior del niño y otros principios generales de la Convención, como son el derecho a la no discriminación (artículo 2), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6), y el derecho a ser escuchado (artículo 12), lo cual es abordado con la finalidad de que haya una mayor comprensión, respecto a las amenazas y vulneraciones a los derechos de las niñas, niños y adolescentes trabajadores,( incluyendo aquellos que corresponden a “las peores formas”), relacionado con los derechos de desarrollo (con énfasis en educación),
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los derechos de protección, y el derecho a opinar y ser oído (artículo 94 Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia).
En todo caso, la aplicación del artículo 12 de la Convención (92, 93 y 94 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia), demandan de que los garantes y corresponsables de derechos en materia de niñez, generen las condiciones mínimas necesarias para que la niñez y la adolescencia haga uso efectivo del derecho a expresarse de manera libre, respecto de aquellas situaciones que de forma directa o indirecta les afectan (ya sea de forma positiva o negativa), teniendo siempre en consideración tanto el principio del interés superior como el principio de igualdad y no discriminación, frente a la garantía de derechos (especialmente en el caso de las niñas, niños y adolescentes trabajadores).
Para Roger (2013) “el principio de no-discriminación es un pilar fundamental de la filosofía de los derechos humanos”. De ahí que, tal y como lo indica la Convención, en
el artículo 2, los Estados Parte se obligan a respetar y garantizar los derechos humanos a toda niña, niño o adolescente, que como es obvio, incluye a la niñez y adolescencia trabajadora, "sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales". (El Enfoque de Protección Integral de los Derechos de la Primera Infancia en América Latina, p. 4).
El concepto "sin distinción alguna”, es vinculante al derecho de participación y al principio del interés superior, el cual transversaliza la consideración de que el desarrollo de la niña, niño y adolescente es holístico, por lo que en relación a la garantía efectiva de sus derechos, es necesario tomar en consideración sus esferas bio-psico-sociales
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(desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social), teniendo en cuenta los criterios “edad y madurez”, en función de sus niveles de desarrollo. En tal sentido, Roger
(2013), puntualiza que:
“La libertad de expresión y derecho a ser escuchado: Considerándolo como disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos, el Comité precisa que este principio “pone de relieve la función del niño como participante activo en la promoción, la protección y vigilancia de sus derechos” (p. 4)
Eso implica que los principios antes mencionados, aplican a la niñez y adolescencia en general, y de igual manera, a las niñas, niños y adolescentes vinculados al fenómeno del trabajo infantil, por lo que, si sus derechos humanos les son amenazados o violentados, como suele suceder, difícilmente esta población estaría en la capacidad de ser propositiva y protagonista de iniciativas y políticas orientadas a la garantía efectiva de sus derechos humanos.
Es necesario recalcar, que efectivamente, cuando un derecho es amenazado o vulnerado, como resulta en los casos de trabajo infantil (con énfasis en sus peores), éste afecta el goce efectivo de otros derechos, tal y como le sucede a la población estudiada, cuando por ejemplo, después de haber realizado una jornada de trabajo extenuante, estas niñas, niños y adolescentes no disponen del tiempo necesario para el descanso, juego o recreación; o en otros escenarios, después de haber trabajado, carecen de la motivación necesaria para trasladarse a sus respectivos centros educativos y gozar de su derecho a la educación.
Lo descrito en los párrafos anteriores implica, entre otros aspectos, que el Estado tiene la obligación de “tomar medidas apropiadas para garantizar a todos los niños la
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Convención”, y que conlleva la probabilidad de que sea necesario adoptar “medidas positivas” encaminadas a corregir una situación de desigualdad real (p. 268).
En lo que respecta al principio del desarrollo progresivo en materia de acciones del Estado, cabe mencionar que basado en el artículo 4 de la Convención, El Salvador ha dado muestras de avances relacionados a la generación de mecanismos e instrumentos de gestión, orientados a la garantía efectiva de los derechos de las niñas, niños y personas adolescentes, entre las cuales es pertinente mencionar:
1. La aprobación de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (2009), la cual entró en vigencia plena en enero de 2011;
2. El diseño y desarrollo de la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia (PNPNA 2013-2023), concebida como un instrumento de gestión, “cuya finalidad es garantizar el pleno goce de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes, a través del cumplimiento de las obligaciones que corresponden al Estado, a las familias y a la sociedad”;
3. El Plan Nacional de Acción de la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia (2014-2017), como un instrumento de gestión pública, el cual contribuye a la implementación de la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia de El Salvador (PNPNA 2013-2023), orientado a que las acciones que se ejecuten en forma corresponsable entre el Estado, la familias y la sociedad den cumplimiento a los derechos de las niñas, niños y adolescentes, durante el período indicado.
Según el Plan, el Estado asume el compromiso de asignar los recursos humanos, técnicos, financieros y organizacionales que sean necesarias por el cumplimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Este define las acciones de carácter público
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que las instituciones del Estado han priorizado en la prestación de servicios y productos para el cumplimento de los derechos, principalmente las que integran el Sistema Nacional de Protección.
4. La aprobación de la Estrategia Nacional de Desarrollo Integral de la Primera Infancia (ENDIPI), 2018-2028, cuya finalidad es, promocionar el desarrollo integral de las niñas y niños en sus primeros años de vida, por medio de la articulación y coordinación de acciones a nivel nacional y local, con las instancias competentes; y,
5. Aprobación de la Estrategia Nacional Intersectorial de Prevención del Embarazo en Niñas y en Adolescentes (ENIPENA) 2017-2027, la cual tiene como objetivo, erradicar los embarazos en niñas y adolescente en El Salvador.
Sin embargo, el desarrollo de estos instrumentos de gestión y mecanismos garantistas de derechos, no necesariamente impactan de manera efectiva en la reducción de los casos de trabajo infantil, en la mejora de las condiciones de vida, ni en la disminución paulatina de las amenazas y vulneraciones a los derechos de la niñez y adolescencia, con énfasis en su derecho a la educción, (desde la educación inicial y parvularia, hasta la finalización de la educación básica, como mínimo, conforme las garantías plasmadas en la normativa nacional e internacional en materia de niñez, vigente en El Salvador.
1.6 Enfoque de derechos humanos, género e inclusión en el abordaje del trabajo