Derecho Penal de la Seguridad Ciudadana: Propuestas doctrinales

El Derecho Penal es la forma más radical de intervención del Estado frente al individuo, teniendo para este último graves consecuencias, por lo que es preciso justificar su intervención. En esto se basan los que plantean las ideas abolicionistas y reduccionistas del sistema Penal.

Estas ideas de abolicionismo y reduccionismo es en lo que se centra el debate sobre la legitimidad del Derecho Penal y surge lo se conoce como la ―Modernización del Derecho Penal‖, trayendo consigo el llamado ―Derecho Penal del Enemigo‖, el cual utiliza como principal herramienta de trabajo el despojo de la categoría de ciudadano a determinados sujetos que deben ser tratados según DEMETRIO CRESPO: ―Como

meras fuentes de peligro, a los que hay que neutralizar a cualquier precio, como si fueran animales salvajes. Se tratan a estos seres humanos, no como personas sino como individuos peligrosos a los que el Derecho Penal despersonaliza parcialmente, en el marco de lo necesario para combatir determinados tipos de delincuencia (como la delincuencia económica, el terrorismo, la criminalidad organizada, la delincuencia sexual, en general los delitos graves)‖.27

27

DEMETRIO CRESPO,E. “Sobre la ilegitimidad del llamado Derecho Penal del Enemigo y la idea

de seguridad”. Disponible en Word Wide Web: www.scielo.cl/pdf/politcrim/v4n8/art03.pdf.

26 El concepto Derecho Penal del Enemigo fue dado teóricamente por el jurista alemán

GÜNTHER JAKOBS desde hace más de una década. Este autor parte de la dicotomía

amigo/enemigo planteada por otro jurista alemán Carl Schmitt, y propone la división ―Derecho Penal del Ciudadano‖ y ―Derecho Penal del Enemigo‖.

El término Derecho Penal del Enemigo se utiliza para las personas que cometen hechos delictivos por naturaleza, además de ser reincidentes, dejando de ser considerados ciudadanos, sin embargo existen personas que cometen hechos delictivos pero no con la intención manifiesta sino por accidente u otro motivo y estas no dejan de ser considerados ciudadanos, se le aplica lo que es conocido como Derecho Penal del Ciudadano. Por lo que al respecto DÍEZ RIPOLLÉS afirma: ―El Derecho Penal del Ciudadano está destinado a las personas que no delinquen permanentemente o que no se desvían por principio, por esta razón resguardan su condición de ciudadanos. Mientras que el Derecho Penal del Enemigo, se aplica a individuos peligrosos que delinquen por principio, negándoseles su estatus ciudadano‖.28

Las leyes que se inspiran en el Derecho Penal del Enemigo tienen en común que son autoritarias y la sanción penal tienden a lesionar gravemente a los procesados, en ocasiones son de un rigor innecesarios para los fines de la justicia, ya que el propósito esencial es sacar de circulación a los enemigos neutralizándolos con la cárcel.

El Derecho Penal del Enemigo, presenta una fuerte contradicción con la normativa nacional de derechos humanos, ya que negarle la condición de ciudadano a una persona va en contra de su propia esencia humana y de las garantías establecidas en los tratados internacionales de derechos humanos.

No existe un criterio unánime de quienes serían las personas a las se le aplicaría el Derecho Penal del Enemigo, por ejemplo en países como España la construcción de la legislación Penal del Enemigo se ha dirigido principalmente contra los terroristas, en Colombia contra los narcotraficantes, y en El Salvador contra los mareros.

28

DÍEZ RIPOLLÉS, J. (2005) “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate

desenfocado”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponible en Word Wide Web:

27 Para determinar a qué individuos se le aplica el Derecho Penal del Enemigo o el Derecho Penal del Ciudadano, se analizan varios parámetros como pueden ser el comportamiento personal, sus medios de vida, incorporación a la sociedad, entre muchos otros y cabe aclarar que las personas que vivan en un ambiente social favorable, que no haya delinquido jamás, que se encuentre vinculado a centros de trabajo, el día que cometan un hecho delictivo se la aplicara la pena correspondiente, pero con el objetivo de reafirmar el obligatorio cumplimiento de lo establecido en el ordenamiento jurídico, por lo tanto lo conocido como Derecho Penal del Ciudadano, no siendo igual para el individuo que constantemente se encuentra en la calle reunido con elementos antisociales proclive a la comisión de hechos delictivos, al cual se le aplicará el Derecho Penal del Enemigo y el fin de la pena será lograr la limpieza en las calles manteniéndolos a todos en la prisión.

JAKOBS GÜNTHER sostiene que el Derecho Penal que conocemos: ―Va dirigido a

ciudadanos, esto es, a aquellos individuos respecto a los cuales existe una expectativa de comportamiento personal, determinado por los derechos y deberes vigentes en la sociedad y con una actitud de fidelidad al ordenamiento jurídico. La pena, en el caso de que estos ciudadanos defrauden la expectativa normativa, tiene la función de reafirmar la vigencia de la norma infringida, confirmando así la identidad social; los efectos preventivos o motivadores de futuros comportamientos le son ajenos, al menos, secundarios. Sin embargo, para que alguien sea tratado como ciudadano es preciso que corrobore a través de su comportamiento habitual que se atiene a las expectativas normativas antedichas, es decir, que ofrezca garantías de que procede normalmente así. Si ése es el caso, la realización ocasional de un delito por su parte no le priva de su condición de ciudadano, y la pena que se le impondrá desempeñará la función arriba mencionada‖.29

―Por el contrario, existen individuos que, debido a su actitud personal, a sus medios de vida, a su incorporación a organizaciones delictivas o a otros factores, muestran de manera reiterada y duradera su disposición a delinquir, defraudando así

29

JAKOBS,G. (2003). “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”. Disponible en Word Wide Web: http://www.ebah.com.br/content/ABAAABF2YAE/jakobs-gunther- melia-manuel-cancio-derecho-penal-del-enemigo. (Consultado el 28/11/2014), p. 2.

28 persistentemente las expectativas normativas formuladas por el derecho, por lo que no satisfacen las garantías mínimas de comportamiento de acuerdo a las exigencias del contrato social. A tales individuos no se les puede considerar personas ni ciudadanos, son enemigos de la sociedad que deben ser excluidos de ella. El Derecho Penal que ha de regir para ellos debe ser sustancialmente distinto del vigente para los ciudadanos, ha de ser uno militante, encaminado a neutralizar su peligrosidad, y en el que las garantías son reducidas y la pena ya no busca reafirmar la vigencia de la norma sino asegurar el mantenimiento extramuros de la sociedad de estos individuos‖.30

II.2.1.1- Características del Derecho Penal del Enemigo

En este sentido, son tres las características que JAKOBS propone para el Derecho Penal del Enemigo:

1. La punibilidad del Derecho Penal es respecto a hechos: se criminalizan conductas que tienen lugar en un ámbito previo de la comisión de cualquier hecho delictivo.

2. Las penas son desproporcionalmente altas: por un lado la punibilidad de los actos preparatorios no estarían acompañados de ninguna reducción de la pena con respecto a la fijada para los hechos consumados.

3. Garantías Procesales restringidas e incluso suprimidas: se reducen considerablemente la admisibilidad de la prueba, se amplían los plazos de detención policial para el cumplimiento de los fines investigativos así como la prisión preventiva.

A estas características CANCIO MELIÁ agrega dos más: ―el castigo con fines

puramente simbólicos de comportamientos que no generan ningún peligro (que no es más que un desarrollo del primer rasgo destacado por JAKOBS y el recurso a

cláusulas generales o indeterminadas en los tipos penales‖.31

30

JAKOBS,G. (2003), op., cit., p. 5.

31

CANCIO MELIA, M. “De nuevo: Derecho Penal del Enemigo”. Disponible en Word Wide Web:

29 Asimismo, el profesor GRACIA MARTÍN señala una característica más en

determinadas regulaciones del Derecho penitenciario que endurecen las condiciones de clasificación de los internos, ―las que limitan los llamados beneficios penitenciarios, o las que amplían los requisitos de la libertad condicional. Por ello, se destaca la naturaleza del Derecho Penal Del Enemigo‖.32

Coincide MARTHA GONZÁLEZ con JAKOBS al afirmar que: ―un rasgo relevante del

Derecho Penal del Enemigo, aparece con la defensa del incremento sustancial de las penas de privación de libertad y con la restricción al máximo de los beneficios penitenciarios. Se aplica a diversas formas de delincuencia, por el ejemplo al terrorismo, a la delincuencia organizada y también a la delincuencia clásica o callejera‖.33

El Derecho Penal del Enemigo tiene como característica distintiva que es un derecho altamente represivo, vengativo e implacable, una especie de legislación que se utiliza de forma excepcional, que fundamenta los excesos represivos en la idea de que los delincuentes son individuos que han decidido autoexcluirse de los valores y normas de la sociedad en la que viven, lo que justificaría su consideración como extraños a la comunidad. Al respecto plantea RIPOLLES: ―Es un Derecho Penal que

se estructura desde la persona del delincuente y no desde el hecho dañoso cometido, por tanto es una nueva y reforzada legitimación, del Derecho Penal de autor‖.34

II.2.1.2- Derecho Penal del Ciudadano diferencias con el Derecho Penal del Enemigo

El Derecho Penal del Ciudadano es aquel que juzga al ciudadano en su condición de persona con todos sus derechos y protegido por la totalidad de las garantías del Derecho Penal, en particular por la garantía de presunción de inocencia.

32

GRACIA MARTÍN,L.(2005) “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Derecho

penal del enemigo”. Disponible en Word Wide Web: http://criminet.ugr.es/recpc. (Consultado el 20/04/2015), p. 14.

33

GONZÁLEZ,RODRÍGUEZ,M.T. El Derecho Penal… (2014), op., cit., p. 6.

34

30 En éste tipo de derecho, no opera el Derecho Penal de Autor, ya que el ciudadano o persona no es juzgado, por lo que es, sino por sus actos que son constitutivos de una infracción al ordenamiento jurídico penal.

La distinción entre un "Derecho Penal del Ciudadano" y un "Derecho Penal del Enemigo" gira en torno a la diferencia entre el restablecimiento de la vigencia de la norma como fin esencial de la pena, y la eliminación de peligros futuros: el Derecho Penal del Ciudadano tendría como fin el mantenimiento, restablecimiento o reparación de la vigencia de la norma, mientras que el Derecho Penal del Enemigo se dirige a evitar los peligros.

Unido a lo anterior realiza JAKOBS la distinción entre la "persona", entidad titular de derechos y deberes capaz de emitir actos en la sociedad, y el "enemigo", individuo que representa una simple fuente de peligro contra la cual hay que defenderse.

El fin de la pena cambia radicalmente, ya que en el Derecho Penal del Enemigo se trataría entonces de sacar de circulación al delincuente para lograr limpiezas en las calles según JAKOBS,sin embargoen el Derecho Penal del Ciudadano es castigar al

individuo que quebrantó el ordenamiento jurídico.

II.2.1.3- Eficacia del Derecho Penal del Enemigo

La crueldad y la represión en la actuación del Estado, es una de las características del Derecho Penal Del Enemigo como habíamos explicado anteriormente, pero esta no es una característica del mundo moderno, sino que en períodos anteriores el Derecho Penal era tan duro que aplicaban la pena de muerte para delitos como el hurto, y en estos momentos existen países en que todavía la pena de muerte sigue vigente, como por ejemplo en Estados Unidos.

Lo más importante es analizar si el recrudeciendo del Derecho Penal realmente soluciona el crecimiento de la delincuencia. En este sentido en la antigüedad el recrudeciendo no fue eficaz, y tampoco lo es en estos momentos, pues estudios han demostrado que la delincuencia no ha disminuido, sino que parece estar en aumento.

31 JOSÉ MARTIN BONILLA es uno de autores que considera que el Derecho Penal del

Enemigo no es la solución más eficaz para la eliminación de la criminalidad, y realiza un análisis basándose en los costos económicos del mismo por lo que concluye diciendo: ―Se evidencia que acudir al Derecho Penal del Enemigo no es la mejor de las soluciones y por tanto, al efectuar un análisis económico del Derecho Penal del Enemigo se llega a la conclusión de que es inviable su aplicación, en tanto no representa un beneficio, pues a través del análisis económico se traslada al derecho, desde el mundo de los conceptos, a la realidad; simplificando las expectativas de las personas a un razonamiento costo-beneficio. En ese orden de ideas, redactar una ley o preparar una sentencia, son actos, respecto de los cuales, los ciudadanos necesitamos saber cómo influirán en la sociedad. Y en el caso del Derecho penal del enemigo, objetivamente, podemos afirmar que no es eficaz frente al crecimiento de la criminalidad‖.35

II.2.1.4- El Derecho Penal del Enemigo como Derecho Penal del Autor

El Derecho Penal del Autor consiste en que se sanciona a determinadas personas según el criterio de tipo de autor, por ciertos rasgos personales o psicológicos que le hacen ser considerado socialmente peligroso, es decir el sistema penal no te sanciona por la acción haz realizado, sino por la personalidad peligrosa que representa, y es por esto que el Derecho Penal del Autor no ha quedado en el pasado.

En el Derecho Penal de Autor, la persona era castigada por lo que era, ―un delincuente‖, sin necesidad de cometer un delito, y en el Derecho Penal de Acto, la persona era penada por lo que hacía, es decir por el acto ilícito cometido.

Por ello, no le falta razón a CANCIO MELIÁ cuando señala que: ―El Derecho Penal del

Enemigo es el resurgimiento de un Derecho Penal de Autor en tanto la regulación tiene, desde un principio, una dirección centrada en la identificación de un

35

JOSÉ MARTIN BONILLA, L. ―Eficacia y constitucionalidad del Derecho Penal del Enemigo”.

Disponible en Word Wide Web:

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20130208_02.pdf. (Consultado el 20/04/2015), p. 7.

32 determinado grupo de sujetos los ―enemigos‖ más que en la definición de un ―hecho‖.36

En el mismo sentido se expresa DEMETRIO CRESPO:―El llamado ―Derecho Penal del

Enemigo‖, fija sus objetivos primordiales en combatir a determinados grupos de personas, abandonando el principio básico del Derecho Penal del hecho, convirtiéndose en una manifestación de las tendencias autoritarias del ya históricamente conocido como ―Derecho Penal de Autor‖.37

Entender las implicaciones del Derecho Penal del Autor, requiere de identificar sus rasgos caracterizadores y compararlos entre sí con el Derecho Penal del Acto. El modelo del autor, asume que las características personales del inculpado son un factor que se debe considerar para justificar la imposición de la pena. Al sujeto activo del delito (que en esta teoría suele ser llamado delincuente) puede atribuírsele la categoría de persona desviada, enferma, desadaptada, ignorante, entre otros calificativos. Esta categorización no es gratuita: cumple la función de impactar en la imposición, el aumento o el decremento de la pena; incluso permite castigar al sujeto por sus cualidades morales, su personalidad o su comportamiento precedente frente a la sociedad. Así, la pena suele concebirse como un tratamiento que pretende curar, rehabilitar, reeducar, sanar, normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto; también como un medio que pretende corregir al individuo "peligroso" bajo el argumento de que ello redunda en su beneficio.

El Derecho Penal de Autor asume que el Estado actuando a través de sus órganos está legitimado para castigar la ausencia de determinadas cualidades o virtudes en la persona (o, por lo menos, utilizarla en su perjuicio). En cambio, el Derecho Penal del Acto no justifica la imposición de la pena en una idea rehabilitadora, ni busca el arrepentimiento del infractor; lo asume como un sujeto de derechos y, en esa medida, presupone que puede y debe hacerse responsable por sus actos. Por ello, la forma en que el individuo lidia en términos personales con su responsabilidad penal, queda fuera del ámbito sancionador del Estado.

36

CANCIO MELIA,M. op., cit., p. 12.

37

33

HERNÁNDEZ MEDINA define al Derecho Penal del Autor de la siguiente manera:―En el

Derecho Penal De Autor el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas‖.38

Afirma HERNÁNDEZ MEDINA al opinar sobre la eficacia del Derecho Penal del Autor que antiguamente: ―Pensar distintito se convirtió en delito: si en un país que estuviera bajo la influencia de los norteamericanos alguien osaba pensar distinto a los postulados económicos del libre mercado, se convertía de inmediato en enemigo público y era sometido al escarnio y, por su puesto a la cárcel. Situación similar pasaba en los países de influencia soviética. Sin embargo, si se hace una lectura de los códigos penales de los distintos países de la época, no existe el delito que esté tipificado solo desde el pensamiento. Pensar, en sí mismo, no estaba tipificado como delito, sin embargo, al que pensara distinto se le pre constituía la prueba incriminatoria de un delito que si estuviera tipificado como tal, o se hacía uso del procedimiento siguiendo las mismas técnicas antiguas de hacer firmar bajo tortura y sin abogado defensor, o cuando lo había, con su beneplácito, las confesiones que se querían que se firmaran‖.39

Lo que está claro es, que un Derecho Penal de índole liberal siempre tenderá hacia el Derecho Penal del Hecho, pero también es cierto que las exigencias de prevención especial alientan la formulación de normas en la dirección del Derecho Penal del Autor, por el dato respecto a las intervenciones sobre el delincuente que sean necesarias para impedir futuros delitos, son cuestiones que dependen más de la personalidad del delincuente que del hecho concreto individualmente considerado. Se afirma entonces, que el Derecho Penal y la sanción deben ajustarse a la

38

HERNÁNDEZ MEDINA,G. “Derecho Penal de Acto vs. Derecho Penal de Actor”. Disponible en Word Wide Web: http://gerardoahernandezm.blogspot.com/2009/03/derecho-penal-de-acto-vs- derecho-penal.html. (Consultado el 28/04/2015), p. 3.

39

34 individualidad del autor, en tanto que el delito releja una determinada personalidad del autor, por lo cual, lo que se debe indagar es la intensidad del ánimo delictivo o antisocial del autor.

II.2.1.5- Derechos fundamentales y Derecho Penal del Enemigo

Un derecho fundamental es una facultad o poder reconocido a una persona por ley suprema vigente que le permite realizar o no ciertos actos.

Los sujetos o titulares de estos derechos son los seres humanos y los sujetos del deber jurídico son los Estados y las organizaciones internacionales. Esto quiere decir, que la finalidad de estos derechos es impedir los abusos del poder por parte de los titulares de las funciones estatales.

Los derechos fundamentales se clasifican en derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación, teniendo en cuanta el momento histórico del reconocimiento de