El derecho a la vida privada: El quiebre de la confidencialidad

Los estándares de derechos humanos en materia de confidencialidad de la información médica son claros. El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General sobre la igualdad de hombres y mujeres, afirma: “cuando los Estados imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos”, vulneran el derecho a la vida privada, además de los derechos a la vida e integridad y a no ser sometido a trato cruel, inhumano y degradante. Al respecto, el Comité contra la Tortura, considera que esta práctica constituye un trato cruel, inhumano y degradante. La Corte IDH, en el caso De la Cruz-Flores con Perú, estableció que la información proveniente de la relación médico paciente es privilegiada, no puede ser divulgada por la obligación de denunciar y, como señaló el juez García Ramírez en su voto razonado, el médico no puede convertirse en el investigador o persecutor. Los médicos, según la Corte, tienen un derecho y un deber de guardar la confidencialidad. La Corte apoya este argumento en las Observaciones que le hiciera el Comité de Derechos Humanos de la ONU. El Comité de Derechos Humanos y el Comité de la Convención de la Mujer han hecho reiterados llamados de atención a varios paises, señalando que la denuncia a las mujeres por parte de los profesionales de la salud constituye, además, una violación al derecho a no autoincriminarse, el derecho a la intimidad y la vida privada. El temor a la denuncia puede impedir que las mujeres acudan a centros de atención médica de urgencia oportunamente; por ello, la CIDH sostiene que es crucial asegurar la confidencialidad médica. En las observaciones al (Examen Periódico Universal) (EPU) realizado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en 2009, diversos países instaron a modificar sus leyes sobre aborto, en sus respuestas al (EPU), aceptó todas las recomendaciones que surgieron de este

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examen, incluyendo aquellas sobre la ley antiterrorista, salvo y expresamente aquellas sobre aborto. El Ejecutivo adoptó en 2009 una circular para el tratamiento humanizado del aborto que prescribe: “aun cuando el aborto es una conducta ilegal y constitutiva de un tipo penal en la legislación ecuatoriana como lo prevé el numeral 2 del Art. 150 del Código Orgánico Integral Penal.

1.3.5 El derecho a lo no discriminación

La penalización del aborto es una clara manifestación de discriminación hacia las mujeres, ya que su objetivo es unidireccional, no existe otro caso en el que se disponga del cuerpo de una persona, en contra de su voluntad, a su vez limita el ejercicio de las libertades individuales que a toda persona asiste, y que más allá de proteger la vida, la pone en grave riesgo.

La Organización Internacional de la Salud, manifiesta que anualmente alrededor del 60% de embarazos son no deseados, el 35% de esos embarazos terminan en abortos. Se calcula que cada año se realizan 371, 420 abortos clandestinos (2), de esta cifra muchos son abortos realizados en condiciones insalubres y por personal no calificado. (Organización Internacional de la Salud). Las mujeres más pobres son las que justamente recurren a estos servicios y tienen mayor probabilidad de sufrir complicaciones que las lleven a la muerte.

Según el Ministerio de Salud en el Ecuador, en el año 2015, el 71% de muertes maternas corresponde a causas directas, dentro de ese porcentaje el 45% de muertes fueron a causa de hemorragias, el 9% por abortos y el 6% por infecciones. (Ministerio de salud Pública, 2015). Asimismo reporta que en el mismo año se atendieron 55.359 abortos incompletos a nivel nacional, producto de los cuales 109 mujeres fueron denunciadas.

En casi toda la historia legislativa nacional el Estado ecuatoriano más allá de garantizar y velar por el ejercicio del derecho a decidir que las mujeres tenemos sobre nuestros cuerpos, nos ha criminalizado. Dicha criminalización es una violación a los derechos humanos, asimismo constituye un factor determinante

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para la práctica clandestina de abortos inseguros que año a año ponen en riesgo la vida y la salud de muchas mujeres en nuestro país, sobre todo de las más pobres.

Según el diario el comercio un gran porcentaje de mujeres ecuatorianas demandan al Estado ecuatoriano que deje de utilizar el derecho penal hoy COIP, para criminalizar a las mujeres y expropiarnos de nuestro derecho a decidir sobre nuestro cuerpo, así como a la determinación de nuestro proyecto de vida de acuerdo a nuestros deseos y convicciones. Solicitan se cumpla con las recomendaciones hechas por el Comité de Derechos Humanos quien considera que la falta de acceso de las mujeres a los servicios de salud reproductiva, incluido el aborto, es una violación del derecho de la mujer a la vida, así como el Comité para la Eliminación de toda forma de discriminación contra las mujeres, que recomienda que se revisen las leyes punitivas sobre aborto en el Ecuador.

EPIGRAFE V

1.4 Legislación Comparada. 1.4.1 Uruguay.

En la legislación uruguaya al igual que en la mayoría de legislaciones que permiten la práctica del aborto en casi la mayoría de casos sin restricciones más que las propias de salvaguardar su integridad, se ha establecido una ley única para el tratamiento y comprensión de la aspiración del estado frente a esta problemática, para que la misma pueda estar regularizada y no haya cabida a malas interpretaciones, es así como surge el siguiente cuerpo legal de 15 de agosto de 2008: La Ley Nº 18.987 indica las circunstancias, plazos y requisitos para que se viabilice la interrupción voluntaria del embarazo. (Ley Nº 18.987 de la legislación Uruguaya)

Artículo 1º. Principios generales.- El Estado garantiza el derecho a la procreación consciente y responsable, reconoce el valor social de la

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maternidad, tutela la vida humana y promueve el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos de toda la población, de acuerdo a lo establecido en el Capítulo I de la Ley Nº 18.426, de 1º de diciembre de 2008. La interrupción voluntaria del embarazo, que se regula en la presente ley, no constituye un instrumento de control de los nacimientos.

Tal y como se construye el articulo precedente, en la legislación Uruguaya, si bien es cierto que también se protege el derecho a la vida, no se deja de lado también los problemas sociales, por lo que desde el primer artículo de esta ley se garantiza el derecho a una procreación de manera consiente y sobre todo responsable, en el caso de una violación sexual cabe preguntarse si la procreación pueda ser vista como consciente y responsable en algún aspecto

Artículo 2º. Despenalización.- La interrupción voluntaria del embarazo no será penalizada y en consecuencia no serán aplicables los artículos 325 y 325 bis del Código Penal, para el caso que la mujer cumpla con los requisitos que se establecen en los artículos siguientes y se realice durante las primeras doce semanas de gravidez.

Como es lógico para el caso que nos ocupa los abortos al constituir un problema, social, ético, y jurídico, para que el mismo pueda practicarse en circunstancias seguras y bajo el amparo de la propia ley, la misma deberá establecer determinados requisitos para que este tipo de práctica sea viable.

Artículo 3º. Requisitos.- Dentro del plazo establecido en el artículo anterior de la presente ley, la mujer deberá acudir a consulta médica ante una institución del Sistema Nacional Integrado de Salud, a efectos de poner en conocimiento del médico las circunstancias derivadas de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, situaciones de penuria económica, sociales o familiares o etarias que a su criterio le impiden continuar con el embarazo en curso. (Ley Nº 18.987 de la legislación Uruguaya)

El médico dispondrá para el mismo día o para el inmediato siguiente, la consulta con un equipo interdisciplinario que estará integrado al menos por tres

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profesionales, de los cuales uno deberá ser médico ginecólogo, otro deberá tener especialización en el área de la salud psíquica y el restante en el área social.

El equipo interdisciplinario, actuando conjuntamente, deberá informar a la mujer de lo establecido en esta ley, de las características de la interrupción del embarazo y de los riesgos inherentes a esta práctica. Asimismo, informará sobre las alternativas al aborto provocado incluyendo los programas disponibles de apoyo social y económico, así como respecto a la posibilidad de dar su hijo en adopción.

En particular, el equipo interdisciplinario deberá constituirse en un ámbito de apoyo psicológico y social a la mujer, para contribuir a superar las causas que puedan inducirla a la interrupción del embarazo y garantizar que disponga de la información para la toma de una decisión consciente y responsable.

A partir de la reunión con el equipo interdisciplinario, la mujer dispondrá de un período de reflexión mínimo de cinco días, transcurrido el cual, si la mujer ratificara su voluntad de interrumpir su embarazo ante el médico ginecólogo tratante, se coordinará de inmediato el procedimiento, que en atención a la evidencia científica disponible, se oriente a la disminución de riesgos y daños.

La ratificación de la solicitante será expresada por consentimiento informado, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 18.335, de 15 de agosto de 2008, e incorporada a su historia clínica. Cualquiera fuera la decisión que la mujer adopte, el equipo interdisciplinario y el médico ginecólogo dejarán constancia de todo lo actuado en la historia clínica de la paciente.

A pesar de que existe en el mismo cuerpo legal más artículos, he tratado de enfocarme en los más relevantes, tal es así que podemos observar que para que exista la posibilidad de que en determinada circunscripción territorial se practique el aborto de forma legal, esta práctica tiene que estar correctamente normada, y en su norma debe incluirse criterios de responsabilidad, y solidaridad con la persona que desee realizarse un aborto, para lo cual es

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indispensable que el estado a través de la ley imponga el deber a los profesionales de la salud a orientar previamente sobre los riesgos y consecuencias que puede conllevar un aborto tanto físicas como psicológicas.

1.4.2 Colombia

La Legislación Penal Colombiana en el Artículo 122 referente al aborto preceptuaba: “La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer realice la conducta prevista en el inciso anterior”. Por otra parte el Artículo 123, relacionado al aborto no consentido, señalaba: “El que causare el aborto son consentimiento de la mujer, incurrirá en prisión de cuatro a diez años”. Finalmente el Artículo 124, determinaba: “La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas” (Ley 599/2000, artículos 122, 123, 124)

El 10 de mayo del año 2006, fue un día histórico para el hermano país de Colombia, ya que hasta aquella fecha se sancionaba penalmente la práctica del aborto de manera absoluta. (Ley 599/2000, artículos 122, 123, 124). No obstante, y en sincronía con la coyuntura actual de nuestro pais, esta norma no evitaba que se practiquen alrededor de 300.000 abortos de forma clandestina y con algo riesgo (Profamilia, 2000), lo que se constituía en la tercera causa de mortalidad materna en el país. (Minist Social de Colombia, 2004).

La Corte Constitucional Colombiana, emitió su fallo el 10 de mayo de 2006, declarando la constitucionalidad condicionada del aborto, bajo las tres circunstancias solicitadas. (Corte Constitucional C-355/2006, 2006) Sentencia C- 355 de la Corte Constitucional Colombiana, se despenalizó el aborto en tres circunstancias: “…no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos:

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primero, cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; segundo, cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, tercero, cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.” (Corte Constitucional C- 355/2006, 2006)

Además, la Corte estableció que la sentencia es de aplicación inmediata, sin perjuicio de que sea el Ministerio de Protección Social, la entidad encargada de regular la prestación de servicios médicos, mismos que deberán incluirse en el sistema de prestación de salud básica. También la Corte estableció una diferenciación sobre la cláusula de conciencia, y dice que solo los profesionales de la salud individualmente (y no los entes jurídicos como clínicas, hospitales o centros de salud) pueden ser objetores de conciencia, y es la mujer, incluso aquellas menores de 14 años, quienes deben decidir si quieren o no interrumpir su embarazo bajo cualquiera de los supuestos liberalizados. “C-355/06: “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Sólo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica” (Corte Constitucional C- 355/2006, 2006)

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Cabe destacar, que el 4 de enero del año 2007, fue incorporado al Plan Obligatorio de Salud, el Servicio de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE).

1.4.3 Chile.

A partir del año 1989, bajo la Dictadura, del aquel entonces Presidente, Augusto Pinochet, se sanciono penalmente en su totalidad la práctica del aborto, incluso, la práctica del aborto terapéutico, que desde el año1931 hasta el año 1989, era legal en casos de que corra riesgo la vida o la salud de la mujer. Sin embargo, fue reemplazada por la Ley No. 18.826, de 15 de Septiembre del año 1989, que prevé la siguiente disposición: “Artículo 119. No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.” (Ley No. 18.826, 1989).

El 17 de marzo del año 2016, la Democracia chilena vivió un momento histórico, debido a que la Cámara de Diputados de Chile, aprobó la interrupción voluntaria del aborto, bajo tres causales: peligro de la vida de la madre, malformación fetal y violación. Actualmente, se registran alrededor de 70.000 abortos clandestinos al año en Chile.

La legislación penal chilena aborda la problemática del tipo penal del aborto, des unas de las visiones más atrasadas a nivel mundial. En los artículos 342 y subsiguientes del Código Penal Chileno, se diferencian tres tipos de aborto: a) el aborto provocado por un tercero no profesional de la salud; b) el aborto causado por la propia mujer o con su consentimiento; y, c) el aborto realizado con la intervención de un facultativo médico. En el artículo 343 del mismo cuerpo normativo, se tipifica el aborto causado por un tercero que sin tener el propósito de hacerlo, termina ocasionándolo con violencia; siempre que el estado de embarazo de la mujer haya sido notorio, o le hubiese constado al autor.

En el Proyecto de Ley de Aborto en Chile, abordó temática que incluye información sobre los egresos hospitalarios cifrados desde 2001 hasta el 2012, que develan que has existido 395.905 casos de abortos, es decir,

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interrupciones del embarazo antes de las 22 semanas de gestación, con un promedio de 32.992 casos al año, donde las mujeres y su entorno se encontraban en situaciones críticas.

Dentro de los fundamentados de mentado Proyecto, se mencionada que el Estado no puede seguir contraviniendo la normativa y los pronunciamientos de organismos internacionales de derechos humanos, y rehuir a la situación que viven las mujeres chilenas, en su generalidad en situación de vulnerabilidad, ante la penalización absoluta de la interrupción del embarazo.

La denegación de la interrupción del embarazo en determinadas circunstancias, se constituye en una vulneración a derechos fundamentales. Las tres causales, que regula este Proyecto de Ley de Aborto son: a) cuando el embarazo pone en riesgo la vida de la mujer; b) cuando la gestante está obligada a llevar a término un embarazo sobre el cual se ha diagnosticado inviabilidad fetal; y c) cuando el embarazo es producto de violencia sexual. La prohibición absoluta de interrumpir el embarazo, no reconoce que existen circunstancias, bajo las cuales no es exigible para una mujer, por medio de una amenaza que involucre su judicialización. A continuación el contenido del Proyecto de Ley de Aborto en Chile, que prevé las modificaciones pertinentes en el Código Sanitario, el Código Penal, y en el Código de Procedimiento Penal. En el artículo 1 del Proyecto de Ley, se prevé la sustitución del artículo 119 del Código Sanitario, por la siguiente norma:

“Artículo 119. Mediando la voluntad de la mujer, un(a) médico(a) cirujano(a) se encuentra autorizado(a) para interrumpir un embarazo cuando: 1) La mujer se encuentre en riesgo vital, presente o futuro, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida. 2) El embrión o feto padezca una alteración estructural congénita o genética incompatible con la vida extrauterina.

3) Es resultado de una violación, en los términos del inciso segundo del artículo siguiente, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación. Tratándose de una menor de 14 años, la interrupción del embarazo

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podrá realizarse siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho semanas de gestación.

En cualquiera de las causales anteriores, la mujer deberá manifestar en forma expresa, previa y por escrito su voluntad de interrumpir el embarazo. Cuando ello no sea posible, se aplicará el artículo 15 de la ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos siguientes. Tratándose de una menor de 14 años, además de su voluntad, la interrupción del embarazo deberá contar con la autorización de su representante legal o de uno de ellos, a elección de la menor, si tuviere más de uno. A falta de autorización, la menor, asistida de un integrante del equipo de salud, podrá solicitar la intervención del Tribunal de Familia competente para que constate la concurrencia de la causal.

El Tribunal autorizará la interrupción del embarazo, sin forma de juicio y verbalmente, a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a la presentación de la solicitud, con los antecedentes que le proporcione el equipo de salud, oyendo a la menor y, si lo estimare, al integrante de éste que la asista.

Cuando a juicio del médico(a) cirujano(a) existan antecedentes para afirmar que la solicitud de autorización al representante legal generará para la menor de 14 años un riesgo de violencia intrafamiliar, coacción, amenaza o maltrato, o una posible situación de desarraigo o de abandono, se prescindirá de esta y se