UNA APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
3.2 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE CARA A LOS AVANCES BIOTECNOLÓGICOS
El sorprendente desarrollo de la Genética le ha colocado un nuevo escenario de actuación a los Derechos Fundamentales, un escenario que le resulta particularmente agresivo en tanto permanentemente está latente una amenaza de vulneración a los mismos.
No obstante, el Derecho encuentra en los Derechos Fundamentales un medio efectivo de defensa al hombre contrarrestando en ellos los peligros de violación a la dignidad humana, además porque históricamente la afirmación jurídica de los derechos fundamentales nace ligada al cumplimiento de dos requisitos del máximo interés al objeto de estudio: el reconocimiento de la persona como realidad y como valor, así como la adquisición de un estatuto jurídico garantizado por los poderes públicos242,
estos requisitos ahora se expresan como factores centrales para el debate en torno a la defensa de los Derechos Fundamentales frente a los “avances” biocientíficos; de un lado porque verificado la real presencia de un peligro a los derechos de la persona en cuanto unidad psicosomática de existencia efectiva en el orbe (no interesando si para ello existe independiente de otros o si depende de éstos para mantener su existencia), maximalizan al máximo los mecanismos de defensa frente a la potencial agresión; y de
241 Agrega P
EREZ LUÑO que los Derechos Fundamentales son “aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada”. Citado por ROMEO CASABONA, Carlos María. “Los genes y sus leyes”. Op. Cit. p. 14.
242 Vid. R
ODRÍGUEZ-DRINCOURT ÁLVAREZ, Juan. “Genoma humano y Constitución”. Op. Cit. p. 102.
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otro porque el Estado a través de sus poderes se ve impulsado a garantizar el respeto de los Derechos Fundamentales de sus ciudadanos, surgiendo de aquellos frente al Estado no sólo la ya clásica obligación de abstención sino, lo que es mucho más importante, se exige “una obligación activa para el Estado de realizar los derechos fundamentales aun cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos”243,
esto es, el Estado no está obligado sólo a garantizar la no vulneración de los Derechos Fundamentales (deber de abstención), sino también a promover dicho respeto a los mismos (deber de acción).
Asimismo, como bien apunta HÄBERLE, “toda política de los derechos fundamentales
en la mano del poder constituyente y toda interpretación de los derechos fundamentales en la de los intérpretes de éstos, debería orientarse por la máxima del ‘desarrollo de la eficacia aseguradora de los derechos fundamentales’: ésta se legitima desde el pensamiento de la protección de la persona. Sobre la base de la dignidad de la persona todos están llamados a enfrentarse de manera sensible e imaginativa a los peligros actuales en cada momento de la libertad humana”244; en efecto, la protección
de los derechos hoy más que nunca exige una continua evolución de adaptación y transformación a través de los mecanismos de interpretación245, se requiere una
interpretación pro Derechos Fundamentales a partir de la acción del Estado con la emisión de disposiciones que hagan efectivas sus normas246 en defensa de la persona
humana, pues “la biotecnología invita a pensar que la protección efectiva de los derechos fundamentales pasa por una acción conjunta de la propia posición del
243 Cfr. R
ODRÍGUEZ-DRINCOURT ÁLVAREZ, Juan. “Genoma humano y Constitución”. Op. Cit. p. 102.
244 Véase, H
ÄBERLE, Peter. “Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar”. Palestra Editores. Lima. 2004. p. 95.
245 Vid. R
ODRÍGUEZ-DRINCOURT ÁLVAREZ, Juan. “Genoma humano y Constitución”. Op. Cit. p. 103.
246 Esto parecería redundancia, pero no lo es, recuérdese que disposición y norma son dos términos
con conceptos claramente distintos.
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Estado y una regulación material más meticulosa”247, no obstante la realidad nos
demuestra que aun son mayoría los Estados que no garantizan una real protección jurídica de los Derechos Fundamentales más allá de las declaraciones formales contenidas en sus textos constitucionales248.
Los “logros” alcanzados por la Genética nos llevan a recordar junto con HÄBERLE
que los temas referidos a los Derechos Fundamentales son abiertos, esto es, como en el caso del desarrollo de la Biotecnología, la protección del medioambiente y la protección de datos (para el caso, genéticos), siempre surgen temas nuevos; siendo esto así, las dimensiones deben ser concebidas en el espíritu de un numerus apertus, “ello quiere decir que, en caso de ‘necesidad’ de los hombres, deben añadirse nuevas dimensiones de los derechos fundamentales;… aquí podría estar llamada a jugar un papel una nueva ética de los derechos fundamentales, que requiere de responsabilidad allí donde hoy, en su caso, rige demasiada (permisiva) libertad”249, esta nueva ética
estaría orientada, en base a la proyección progresista de los Derechos Fundamentales, a consagrar nuevos derechos no advertidos en su oportunidad por los mentores del constitucionalismo clásico, derechos alimentados por una filosofía de respeto a la igualdad, dignidad y libertad250 del hombre indistintamente del estado de desarrollo
(entiéndase biológico) de éste.
Al proteger los Derechos Fundamentales al hombre en forma individual y en cuanto especie, y al poner en riesgo precisamente los avances biotecnológicos al hombre en cuanto Homo Sapiens, el genio de Weimar propone una nueva dimensión de los Derechos Fundamentales: la Generacional, tendiente a garantizar el respeto del
247
Cfr. RODRÍGUEZ-DRINCOURT ÁLVAREZ, Juan. “Genoma humano y Constitución”. Op. Cit. p. 103.
248 Ibidem. p. 102. 249 Vid. H
ÄBERLE, Peter. “Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar”. Op. Cit. pp. 95-96.
250
En este contexto y sobre la libertad, BELLVER nos señala que “los derechos fundamentales surgen precisamente como garantía de la libertad de cada individuo para desarrollar su propio proyecto de vida frente a las eventuales amenazas que tratan de impedirlo.” Vid. BELLVER
CAPELLA, Vicente. “Consideraciones filosófico jurídicas en torno a la clonación para la
reproducción humana”. Op. Cit. pp. 44-45.
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hombre visto éste como un todo con sus congéneres y ya no sólo en forma solitaria y, por ende, dividida. Así, para mantener intacta la idea de esta dimensión, reproducimos textualmente lo que el destacado jurista nos plantea: “partiendo de la idea de la tutela de la persona, que está en la base de la obra común de ampliación de las diversas funciones y dimensiones de los derechos fundamentales desarrollada por la política, por la teoría científica, por la casuística jurisprudencial, en el futuro una ‘nueva’ dimensión de los derechos fundamentales debería adquirir una mayor actualidad: la generacional. Determinados derechos fundamentales no tutelan sólo a una persona en particular, un solo individuo durante la (limitada) duración de su vida; más bien tutelan abstractamente a una entera generación futura, a la consecución de generaciones de hombres y ciudadanos como una ‘unidad’ todavía indiferenciada”251. Nótese que aquí
los Derechos Fundamentales parten de una concepción que podríamos denominar de inter-solidaria y de conjunto respecto de los sujetos a los cuales protegen (en su dimensión subjetiva) para hacer frente a los peligros biotecnológicos.
No obstante, a pesar de las concepciones de vanguardia que en este contexto se están desarrollando, algunos autores como ROCA manifiestan ciertas dudas frente a la acción
de los Derechos Fundamentales en el marco del “desarrollo genético” que experimentamos, así aquella autora precisa que “debemos tener en cuenta que puede resultar peligroso centrar exclusivamente la cuestión en la protección de los derechos fundamentales, según la concepción que se adopte de los mismos. Si se aceptan las teorías más tradicionales, se corre el riesgo de caer en un nuevo iusnaturalismo de origen cristiano, que entenderá que cualquier manipulación no natural que produzca como resultado una alteración de las características genéticas de la persona, deberá prohibirse por ser contraria al iter natural de cualquier ser humano. Pero hay que tener muy en cuenta que con ello no se evitan las experimentaciones; al contrario, aumenta
251 Consúltese H
ÄBERLE, Peter. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1997. p. 298.
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el fraude”252. De lo sostenido por esta autora se aprecia un extremismo no
concordante con la naturaleza misma de los Derechos Fundamentales, pues recuérdese que la libertad de investigación también es un Derecho Fundamental, aquellos no impondrán barreras a una intervención científica sobre la persona si con ello no se viola el límite infranqueable que se encuentra en el ser mismo del hombre, así como en su desarrollo y en su inmediato entorno253; en tal sentido, sólo verificada una trasgresión a la naturaleza y dignidad humanas harán su intervención los Derechos Fundamentales, consiguientemente, si éstos no se ven afectados no habrá razón para prohibir determinada actividad científica.
Lo sostenido nos lleva a afirmar que los Derechos Fundamentales son la mejor garantía de defensa con la que cuenta el hombre frente a la agresividad biotecnológica impulsada por él mismo254 y porque además aquellos regulan su objeto específico no desde el punto de vista de las diversas ramas del Derecho, esto es, del Derecho técnico, sino desde el Derecho Constitucional255.
252
Véase, ROCA TRÍAS, Encarna. “El Derecho perplejo: los misterios de los embriones”. En Revista
de Derecho y Genoma Humano. Nº 01, Julio-Diciembre de 1994. Artes Gráficas Rontegui, S.A.L.,
Bilbao-España. p. 123.
253 Cfr. R
OMEO CASABONA, Carlos María. “Del gen al Derecho”. Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. D’vinni Editorial L.T.D.A., Bogotá. p. 1996. p. 331.
254 Esto nos evoca la famosa frase “homo homini lophus” de Tomas H OBBES.
255 En tal sentido, R. S
MEND. “Constitución y Derecho Constitucional”. Citado por RODRÍGUEZ- DRINCOURT ÁLVAREZ, Juan. “Genoma humano y Constitución”. Op. Cit. p. 104.